головуючого Єлфімова О.В.,суддів:за участю прокурора Крещенка А.М., Сахна Р.І., Голюги В.В.,розглянула в судовому засіданні 15 січня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 13 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 лютого 2012 року.

Зазначеним вироком, з внесеними в нього в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України уточненнями,

ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, такого, що не має судимості,

- за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Згідно ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлений спеціального звання «старший лейтенант міліції».

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він, будучи працівником правоохороного органу - оперуповноваженим відділу карного розшуку Комсомольського ВМ ХМВ УМВС України у Херсонській області, 1 березня 2004 року, зловживаючи наданою владою, всупереч інтересам служби, не проводячи впізнання трупу чоловіка в обласному СМЕ, склав відповідний протокол та вніс в нього дані, які не відповідали дійсності щодо особи, яка впізнавала, а також понятих, а саме вказав, що ОСОБА_6 у присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, у трупі невідомого чоловіка впізнав свого знайомого ОСОБА_9

Вказаний протокол ОСОБА_5 надав до Херсонського обласного бюро СМЕ, де на його підставі була видана довідка про смерть ОСОБА_9

За даними вказаної довідки слідчим Комсомольського ВМ 9 березня 2004 року винесено постанову про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_9 на підставі п. 8 ст. 6 КПК України.

Разом з тим, 18 січня 2007 року ОСОБА_9 був затриманий за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185, ст. 395 КК України.

Таким чином, дії ОСОБА_5 призвели до підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, незаконному закриттю кримінальної і оперативно-розшукової справ, а також завдали шкоду інтересам суспільства у виді захоронення під іменем ОСОБА_9 невідомого чоловіка без встановлення його особи, що є тяжкими наслідками.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 28 лютого 2012 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального та неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує на безпідставність призначення засудженому покарання із застосування ст. 75 КК України. Зазначає про неправильне застосування ст. 54 КК України у виді позбавлення ОСОБА_5 спеціального звання, оскільки суд застосував її тільки після призначення засудженому остаточного покарання за сукупністю злочинів.

У запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_5 вказує на необґрунтованість та безпідставність доводів касаційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку та досліджених судом, яким дана належна оцінка.

Дії засудженого за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється у касаційній скарзі.

Посилання прокурора на м'якість призначеного ОСОБА_5 покарання та необґрунтованість застосування щодо нього ст. 75 КК України є непереконливим.

Як убачається зі змісту вироку, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України урахував тяжкість злочину, дані про особу засудженого, який має позитивні характеристики, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та має на утриманні 2 малолітніх дітей.

За таких обставин суд обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та дійшовши висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, застосував ст. 75 КК України. Отже, таке рішення відповідає вимогам закону. Призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку місцевого суду за м'якістю призначеного ОСОБА_5 покарання не вбачається.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_5 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - «старший лейтенант міліції», суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки призначив таке покарання лише за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, тоді як мав призначити його за конкретний злочин, а вже потім - за сукупністю злочинів. Зазначене порушення кримінального закону залишилося поза увагою апеляційного суду.

Тому вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду в цій частині підлягають зміні шляхом виключення з них посилання на призначення ОСОБА_5 на підставі ст. 54 КК України додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання - «старший лейтенант міліції».

Керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 13 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 лютого 2012 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з них посилання на призначення ОСОБА_5 на підставі ст. 54 КК України додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання - «старший лейтенант міліції».