розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 січня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 08 лютого 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням розпорядчо-владних функцій в правоохоронних органах та органах державної влади і управління, на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Вирішено питання про стягнення судових витрат і долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого групи кримінальної міліції у справах дітей Бережанського районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області, здійснюючи функції представника влади, виконуючи свої службові обов'язки, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та маючи спеціальне звання «старший лейтенант міліції», одержав хабар поєднаний з його вимаганням за таких обставин.

10 травня 2010 року приблизно о 19:00 у Бережанський РВ УМВС України в Тернопільській області по вул. С. Бандери, 8 у м. Бережанах працівники міліції доставили студента Бережанського агротехнічного інституту ОСОБА_3 за вчинення ним правопорушення, пов'язаного з розпиванням алкогольних напоїв у заборонених місцях та появою у громадських місцях у нетверезому стані, а також за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах. У цей час у приміщенні райвідділу міліції знаходився ОСОБА_1, який відібрав пояснення у ОСОБА_3 з приводу вживання ним алкогольних напоїв, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах та з метою незаконного збагачення висунув останньому незаконну вимогу про передачу йому особисто в якості хабара грошових коштів за не складання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення і не повідомлення про скоєння ним правопорушення по місцю навчання.

Після цього, приблизно через два тижні ОСОБА_1 при зустрічі з ОСОБА_3 у кафе вказаного інституту по вул. Академічній, 20 у м. Бережанах повідомив останнього про передачу йому в якості хабара грошових коштів у розмірі 200 доларів США, що еквівалентно коштам в розмірі 1600 грн.

Побоюючись відрахування з інституту, ОСОБА_3 погодився на таку вимогу ОСОБА_1

У подальшому, ОСОБА_1 впродовж червня - липня 2010 року неодноразово телефонував ОСОБА_3 на його мобільний телефон з вимогою передати хабар, при цьому вразі не отримання вказаних коштів погрожував повідомити про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення в інститут і останнього відрахують із числа студентів.

03 серпня 2010 року близько 13:00 на автостанції по вул. Стрийській, 109 у м. Бережанах ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 частину хабара в розмірі 200 грн.

30 серпня 2010 року ОСОБА_1 знову зателефонував

ОСОБА_3 з вимогою передати решту хабара та 01 вересня

2010 року приблизно об 11:00 ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_1 біля приміщення райвідділу й передав останньому якості хабара ще 100 грн. При цьому, ОСОБА_1 знову став погрожувати, що повідомить у навчальний заклад про вчинені ОСОБА_3 правопорушення, якщо він не передасть йому в найближчий час всю суму хабара.

02 вересня 2010 року ОСОБА_3 звернувся з письмовою заявою про вимагання у нього хабара ОСОБА_1 до служби внутрішньої безпеки УМВСУ в Тернопільській області, де працівники міліції вручили йому гроші в сумі 1300 грн, для передачі їх у якості хабара ОСОБА_1

Цього ж дня близько 12:30 під час чергової зустрічі біля райвідділу міліції ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 вказані гроші, які поклав у автомобіль марки ВАЗ-2109 (реєстр. № НОМЕР_1).

Всього ОСОБА_1 у період із 10 травня по 02 вересня 2010 року вимагав і одержав від ОСОБА_3 хабар у розмірі 1600 грн.

Апеляційний суд під час розгляду справи за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_1 вирок місцевого суду змінив, виключив із нього висновок про одержання ОСОБА_1, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара поєднаного з його вимаганням, а дії останнього перекваліфікував із ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року (3207-17) ) та призначив покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. Крім того, виключив із мотивувальної частини вироку посилання суду на протоколи добровільної видачі від 02 вересня 2010 року та 05 січня

2011 року, а також висновок додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису від 27 січня 2011 року як на докази вини ОСОБА_1 та стягнення судових витрат за проведення вказаної експертизи.

Виключив із резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про позбавлення ОСОБА_1 на підставі ст. 54 КК спеціального звання «старшого лейтенанта міліції».

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 просить судові рішення скасувати, а справу закрити або направити прокурору на нове розслідування чи до місцевого суду на новий судовий розгляд. При цьому посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає про те, що орган досудового слідства та місцевий суд допустили ряд порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно, всебічно розглянути справу та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, котрі кожен окремо підтримали касаційну скаргу останнього, пояснення прокурора, який вважав, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам КПК (1001-05) 1960 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 (v0001700-06) «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» судам слід мати на увазі, що за змістом статей 373, 378 КПК 1960 року погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку (постанови), а при винесенні ним ухвали не допускається.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, за вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Під час розгляду апеляцій учасників судового розгляду, апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК (в редакції від 05 квітня 2001 року) на ч. 1 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року (3207-17) ) та призначив за санкцією цієї норми кримінального закону основне покарання у виді штрафу, яке необхідно відбувати реально, чим погіршив становище засудженого ОСОБА_1, що є неприпустимим.

Допущенні порушення кримінально - процесуального закону тягнуть скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд під час якого необхідно знову ретельно перевірити доводи апеляцій та доповнень до них учасників судового розгляду, а також перевірити доводи касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 і залежно від установленого прийняти рішення, яке би відповідало вимогам закону.