розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 січня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 травня 2012 року.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20 лютого 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що

не має судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 у невстановлений досудовим слідством час у невстановленому місці незаконно придбав у невстановленої слідством особи: наркотичні засоби, обіг яких обмежений, - кокаїн масою 0,045 г і метадон масою 0,799 г; особливо небезпечний наркотичний засіб героїн в особливо великому розмірі - масою 25,2263 г. Зазначені наркотичні засоби ОСОБА_1 для власного вживання без мети збуту перевозив в автомобілі марки «БМВ-320», державний номер НОМЕР_1, та зберігав: при собі, в гаражі № 453, розташованому на автомобільній стоянці № 19 ТОВ «Автомобіліст», що по вул. Радісній, 27/1 у м. Одесі, і за місцем проживання у АДРЕСА_1 до їх виявлення й вилучення працівниками міліції в ході оглядів та обшуку 22 квітня і 5 травня 2011 року.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 15 травня 2012 року вирок суду змінено: ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки без покладення обов'язків, передбачених ст. 76 КК України. У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду й направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону й невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому не погоджується з висновком апеляційного суду про активне сприяння засудженим розкриттю злочину та вважає безпідставним урахування як обставин, що пом'якшують покарання, наявність у ОСОБА_1 сім'ї й батьків похилого віку на утриманні, оскільки засуджений офіційно неодружений, неповнолітніх дітей не має й не працевлаштований, що ставить під сумнів його можливість утримувати батьків.

Заслухавши доповідь суді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора щодо м'якості призначеного апеляційним судом покарання заслуговують на увагу.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз'ясненнями, наведеними в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Виходячи з вимог ст. 75 КК України, необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначених вимог апеляційний суд не дотримався.

Місцевий суд при вирішенні питання про призначення ОСОБА_1 покарання виходив із того, що засуджений вчинив тяжкий злочин, має постійне місце реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, в силу ст. 89 КК України не має судимості, протягом тривалого часу не працевлаштований. Як обставину, що пом'якшує покарання, було враховано щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про застосування щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України, формально послалася на ступінь тяжкості вчинених злочинів, зазначив, що засуджений має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, і у скоєному щиро розкаявся. Крім цього, колегія суддів додатково врахувала як обставини, що пом'якшують покарання, наявність у ОСОБА_1 сім'ї, батьків похилого віку на утриманні й активне сприяння розкриттю злочину.

Разом із тим, урахувавши наявність у засудженого постійного місця проживання, його позитивні характеристики і щире каяття, апеляційний суд не взяв до уваги, що такі обставини були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_1 мінімального покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України. Суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів того, що наведені обставини, навіть у сукупності з додатково врахованими, давали підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Апеляційний суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості й характеру суспільної небезпеки скоєних злочинів, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі, що більш як у 2,5 рази перевищував мінімальний у межах кваліфікації за ч. 3 ст. 309 КК України.

Не взяла до уваги колегія суддів і те, що засуджений, хоча й не має судимості в силу ст. 89 КК України, фактично двічі притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини. Останнього разу, вироком від 31 липня 2009 року, ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі (а. с. 132-137). Проте через незначний проміжок часу засуджений знову вчинив подібний, але вже більш тяжкий злочин. Зазначені обставини негативно характеризують особу ОСОБА_1 і можуть свідчити про його підвищену суспільну небезпеку.

Безпідставно врахував апеляційний суд наявність у засудженого на утриманні батьків похилого віку, що не підтверджено жодними документами в матеріалах справи. Крім цього, навіть у разі наявності такої обставини, викликає сумнів можливість ОСОБА_1 утримувати членів сім'ї, оскільки він протягом тривалого часу не працевлаштований і не має законних джерел доходу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання з застосуванням ст. 75 КК України через його м'якість не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Тому на підставі п. 3 ч. 1 ст. 398 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить перевірити доводи апеляцій, всі обставини, що підлягають урахуванню при призначенні покарання, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394- 396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, колегія суддів