головуючого Пойди М.Ф.,суддів: Квасневської Н.Д., Литвинова О.М.,за участю прокурора засудженого захисників Кравченко Є.С., ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,розглянула 10 січня 2013 року в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 14 червня 2012 року щодо ОСОБА_5

Вироком Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 24 квітня 2012 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого вироком Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 червня 2011 року за ч. 2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах архітектури та містобудування на 2 роки та штрафу в сумі 1700 грн, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на підприємствах, установах та організаціях, незалежно від форм власності строком на 2 роки без штрафу, виправдано за ч. 2 ст. 366 КК України. Постановлено виконувати самостійно вирок Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 червня 2011 року.

Згідно з вироком, ОСОБА_5, обіймаючи посаду заступника начальника управління головного архітектора Ялтинської міської ради, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, 9 жовтня 2008 року, за обставин встановлених судом та наведених у вироку, неналежно виконав свої службові обов'язки, що виразилось у незаконному затвердженні ОСОБА_8 висновку про можливість цільового використання земельної ділянки площею 0,07 га, розташованої у межах вертолітної площадки с. Кореїз м. Ялти, що призвело у подальшому до незаконного виділення даної земельної ділянки вказаній особі та заподіяння державі шкоди на суму 240 450 грн та потягло за собою настання тяжких наслідків.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 14 червня 2012 року вирок місцевого суду змінено. Ухвалено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на підприємствах, установах та організаціях, незалежно від форм власності строком на 2 роки зі штрафом у сумі 1700 грн. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, неправильне застосування кримінального закону. Просить ухвалу скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, засудженого та його захисників, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання місцевий суд дотримався зазначених вимог та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості покарання є безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, послався на ті ж обставини, які були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі. За таких обставин апеляційний суд дійшов передчасного висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається зі змісту п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що за вироками Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 червня 2011 року та 24 квітня 2012 року призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 2 роки, тобто призначено однакове покарання як за видом, так і за розміром. В такому разі принцип поглинення додаткових покарань не може бути застосований.

Крім того, вироком Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 червня 2011 року ОСОБА_5 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в органах архітектури та містобудування, вироком Алуштинського міського суду Автономної Республіки від 24 квітня 2012 року - у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності.

В даному випадку додаткові покарання, які є однаковими за видом, але різні за своїм змістом, не підлягають поглиненню, а мають виконуватись самостійно.

Наведене є неправильним застосуванням кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року неправильне застосування кримінального закону є підставою для скасування ухвали щодо ОСОБА_5 з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно звернути увагу на доводи касаційної скарги прокурора та в разі підтвердження обвинувачення, визнаного судом доведеним, слід вважати звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - неправильним застосуванням кримінального закону.

Керуючись п. 15 Перехідних положень КПК України (4651-17) та ст.ст. 394- 396 КПК України 1960 року, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 14 червня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу - направити на новий апеляційний розгляд.