Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 31 січня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 20 травня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого:

- вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 27 травня 1991 року за ч.3 ст. 142, ч.1 ст. 117, ч.1 ст. 117, 43 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 5 років;

- вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 12 березня 1996 року за ст. 17, ч.2 ст. 118, 42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 4 роки;

- вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 12 січня 2000 року за ч.2 ст. 117, ч.2 ст. 118, 42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 6 років

засуджено за ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст. 81 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2011 року вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 20 травня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінено, пом’якшено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_5, 26 січня 2011 року, о 19 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, з метою зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_2), поблизу будинку №3 по вул. Толстого в смт. Чемерівці Хмельницької області наздогнав потерпілу і умисно наніс рукою один удар в область обличчя та повалив її на землю в результаті чого заподіяв ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді синця в підочній ділянці лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Намагаючись відтягти ОСОБА_6 у безлюдне місце, засуджений утримував потерпілу за руки, з метою подолати фізичний опір та змусити її до вступу в статеві зносини погрожував їй фізичною розправою.

Проте, довести свій злочинний намір на зґвалтування неповнолітньої до кінця не зміг та з місця події втік через активний опір потерпілої і появи свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8

У касаційній скарзі заступника прокурора Хмельницької області просить ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло м’якість призначеного покарання, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

При цьому прокурор зазначає, що ОСОБА_5 раніше неодноразово був засуджений за аналогічні злочини, вину свою не визнав, вчинив злочин в стані алкогольного сп’яніння, а зазначені апеляційним судом пом’якшуючі вину обставини, а саме, стан дружини засудженого і думка потерпілих про пом’якшення покарання, при застосуванні ст. 69 КК України жодним чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

На підставі показань неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника, свідчень ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, даних висновку судово-медичної експертизи, протоколів огляду місця події, огляду речових доказів та фото таблиць до них, інших матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому злочині, кваліфікував його дії за ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України та призначив покарання.

Проте Апеляційним судом Хмельницької області до ОСОБА_5 необґрунтовано застосована ст. 69 КК України і в зв’язку з чим пом’якшено покарання.

Так, при пом’якшенні ОСОБА_5 покарання, та застосуванні до нього ст. 69 КК України, судом не враховано те, що злочин, передбачений ч.3 ст. 152 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкий злочин. Засуджений ОСОБА_5 раніше тричі був засуджений за аналогічні злочини, однак певних висновків не зробив і знову вчинив замах на зґвалтування неповнолітньої.

Згідно з ст. 69 КК України, підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, зокрема, є наявність декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочин.

Пом’якшуючи засудженому покарання за ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції врахував стан здоров’я дружини засудженого, яка страждає на гіпертонічну хворобу та думку потерпілих про пом’якшення покарання.

Проте, на думку колегії суддів, зазначені обставини, хоча й відносяться до пом’якшуючих, але не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За таких підстав, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2011 року щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону і внаслідок м’якості з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Під час нового апеляційного розгляду слід керуватися нормами кримінального і кримінально-процесуального законодавства і, в залежності від доказів по справі, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд в іншому складі суду.