розглянула в судовому засіданні 26 січня 2012 року у м. Києві справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 березня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Вироком Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 27 грудня 2010 року засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його індивідуальною власністю, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 3 рангу;

- за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його індивідуальною власністю, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 3 рангу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_1 визначено у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з проходженням державної служби, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його індивідуальною власністю, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 3 рангу.

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з проходженням державної служби, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його індивідуальною власністю, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 2 рангу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 20000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 29 березня 2011 року вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінено.

З мотивувальної частини вироку виключено вказівку на вчинення ОСОБА_1 заволодіння майном потерпілого ОСОБА_3 шляхом зловживання довірою. Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з проходженням державної служби, строком на 2 роки, без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з проходженням державної служби, строком на 3 роки, без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з проходженням державної служби, строком на 3 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із дворічним іспитовим строком та покладено обов'язки, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з проходженням державної служби на 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із дворічним іспитовим строком та покладено обов'язки, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджено за те, що вони, будучи працівниками правоохоронного органу та посадовими особами, які займають відповідальне становище, відповідно обіймаючи посади заступника начальника та начальника відділу оподаткування фізичних осіб Державної податкової інспекції у м. Дзержинську, за попередньою змовою між собою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби з корисливою метою, у період з січня по червень 2009 року вимагали від приватного підприємця ОСОБА_4 10000 грн. у якості хабаря за незастосування щодо нього штрафних санкцій, та отримали з них частину в сумі 1700 грн.

Крім того, 12 лютого 2009 року ОСОБА_1, використовуючи свої службові повноваження заступника начальника та начальника відділу оподаткування фізичних осіб Державної податкової інспекції у м. Дзержинську, за наявності штрафних санкцій в сумі 7826,25 грн. щодо приватного підприємця ОСОБА_5, запевнив останнього, що штрафні санкції складають від 30000 грн. до 50000 грн. та до 19 лютого 2009 року шляхом обману заволодів його грошима в сумі 20000 грн. за незастосування таких санкцій.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Посилається на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано застосував щодо засуджених ст. 69 КК України та звільнив їх від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Вказує, що апеляційним судом не мотивоване рішення про скасування призначеного вироком додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання радників податкової служби. Вважає, що в порушення ст. 377 КПК України в ухвалі не наведено доводів апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону судом першої інстанції при застосуванні конфіскації майна, яке є індивідуальною власністю засуджених, з огляду на те, що такої форми власності не існує.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути наведені докладні мотиви прийнятого рішення. Апеляційний суд повинен ретельно вивчити й проаналізувати доводи, зазначені в апеляції, щоб жоден із них не залишився без відповіді в ухвалі.

Як убачається зі справи, не погоджуючись із вироком суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 прокурор в апеляції посилався на порушення судом першої інстанції кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, зокрема, невідповідність вироку вимогам ст. 334 КПК України, допущені помилки при прийнятті рішення про конфіскацію майна засуджених, яке є їхньою індивідуальною власністю, з огляду на відсутність такої форми власності, неправильне обрання принципу призначення покарання.

Ухвалюючи рішення, апеляційний суд зазначив не всі доводи прокурора, на які він посилався в апеляції, і залишив такі поза увагою. Зокрема, апеляційним судом не спростовано доводи апеляції про помилковість рішення суду в частині конфіскації майна засуджених, яке є їхньою індивідуальною власністю. У той же час, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність обрання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання нижчим від найнижчої межі, передбаченої законом, а також про можливість звільнення засуджених від відбування призначеного покарання з випробуванням.

При цьому, застосовуючи ст. 69 КК України, апеляційний суд послався на незначну суму отриманого хабара, наявність на утриманні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 малолітніх дітей та престарілих батьків, фактичне визнання ОСОБА_1 своєї вини та його хворобу, однак, зазначені обставини не є такими, що з урахуванням осіб засуджених істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що виключає призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд послався на обставини, які, не дають підстав вважати, що виправлення засуджених можливе без їх ізоляції від суспільства. З огляду на те, що злочин було вчинено засудженими у зв'язку з їх службовою діяльністю, то посилання на те, що засуджені за місцем роботи характеризуються виключно з позитивної сторони, є непереконливим. Також не можна взяти до уваги посилання суду на те, що засуджені раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності, мають постійне місце проживання, а з моменту вчинення злочину пройшло більше 2-х років, оскільки ці обставини суттєво не зменшують суспільну небезпечність вчинених злочинів.

Крім того, змінюючи вирок в частині призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 додаткового покарання, апеляційний суд взагалі не обгрунтував свого рішення, обираючи покарання без позбавлення спеціального звання радників податкової служби, яке було призначене судом першої інстанції. Разом з тим, приймаючи рішення щодо зміни покарання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 364 КК України, та позбавляючи його права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, строком на 3 роки, апеляційний суд не звернув уваги, що вирок, яким ОСОБА_1 за цей злочин було призначено покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, строком на 2 роки, у зв'язку із м'якістю не оскаржувався.

Враховуючи викладене, на підставі ч. 1 ст. 398 КПК України, у зв'язку з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути вищезазначені недоліки, повно і всебічно розглянути справу та ухвалити законне і обґрунтоване рішення. В разі підтвердження обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, призначення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати таким, що не відповідають вимогам закону внаслідок м'якості, а застосування інституту звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України – неправильним застосуванням кримінального закону.