розглянула в судовому засіданні 26 січня 2012 року у м. Києві справу за касаційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області на ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 22 лютого 2011 року щодо ОСОБА_1

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 листопада 2010 року засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади на 2 роки та конфіскацією усього належного йому на праві індивідуальної власності майна.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 22 лютого 2011 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено: виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 368 КК України – одержання хабара, поєднаного з його вимаганням і перекваліфіковано дії засудженого на ч. 1 ст. 368 КК України. Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків в медичних закладах охорони здоров’я строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік та на підставі ст. 76 КК України покладено обов'язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду головного лікаря Ужгородського міського перинатального центру у жовтні 2009 року у своєму службовому кабінеті у приміщенні центру, розташованому на вулиці Грибоєдова, 20 у м. Ужгороді, вимагав від ОСОБА_3 хабара в розмірі 500 доларів США за госпіталізацію та надання медичної допомоги в Ужгородському міському перинатальному центрі співмешканці останнього – ОСОБА_4 та 21 жовтня 2009 року, приблизно о 9 год. 20 хв., отримав хабар, який вимагав, в сумі, що за курсом Національного банку України становить 3990 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. Вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про відсутність в діях засудженого кваліфікуючої ознаки вимагання хабара, внаслідок чого дії ОСОБА_1 безпідставно перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК України. Крім того, прокурор вважає, що апеляційний суд необґрунтовано звільнив засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, думку засудженого та його захисника, які просили залишити касаційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, апеляційний суд, перевіряючи справу щодо засудженого ОСОБА_1, дійшов висновку про те, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, не навів мотивів, з яких дійшов висновку про неможливість виправлення засудженого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд, з урахуванням пом'якшуючих покарання обставин, дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання на підставі ст. 75 КК України. При цьому поза увагою апеляційного суду залишилося те, що засудженим вчинено умисний корисливий злочин із використанням службового становища, а тому посилання на позитивну характеристику з місця роботи у даному випадку є недоречним. Також не можна взяти до уваги посилання апеляційного суду на те, що засудженим отримано хабар у порівняно невеликій сумі – 500 доларів США, оскільки, на думку колегії суддів, таке твердження, є суб'єктивним.

Таким чином, висновок апеляційного суду про наявність підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_1 від відбування основного покарання, є необґрунтованим та належним чином не мотивованим.

Апеляційний суд в ухвалі зазначив, що посада головного лікаря не пов'язана з функціями представника влади, а відноситься до посад, пов?язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків у медичних закладах охорони здоров'я, тому дійшов висновку про необхідність призначити засудженому додаткове покарання у виді позбавлення такого права.

При цьому, апеляційний суд не звернув увагу на те, що судом першої інстанції не було встановлено та не було зазначено у вироку, що засуджений у зв'язку із займаною посадою виконував організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки та вчинив злочин у зв'язку з цією діяльністю. Самостійно апеляційним судом такі обставини не встановлювалися.

Оскільки в апеляції, за якою переглядалась справа, не порушувалося питання про необхідність призначення такого додаткового покарання, то апеляційним судом при винесенні ухвали було порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 378 КК України.

У зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1, на підставі ч. 1 ст. 398 КПК України, підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону, урахувати також доводи прокурора щодо безпідставного виключення кваліфікуючої ознаки злочину – одержання хабаря, поєднаного з його вимаганням, що вплинуло на зміну кваліфікації дій засудженого, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Якщо під час нового розгляду підтвердиться обсяг обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, то рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло обрання покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м’якості.