розглянула в судовому засіданні 24 січня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2011 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,-

засуджений за:

- ч.3 ст. 15, п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, в силу ст. 89 КК України такий, що не має судимості, -

засуджений за:

- ч.3 ст. 15, п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 23 червня 2011 року вирок суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за ч. 3 ст. 15, п. п. 5, 6, 11, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України за таких обставин.

В кінці 2006 року між засновником ПП "Стоколос" (надалі підприємство) ОСОБА_4 та заступником голови Березнегуватської райдержадміністрації Миколаївської області ОСОБА_5 виник конфлікт з приводу розподілу майна, яке належало пайовикам TOB "Висунь-МТС-Сервіс" (надалі товариство), директором якого раніше був ОСОБА_4

За ініціативою ОСОБА_5 була створена комісія по розподілу майна товариства, яка в лютому 2008 року прийняла рішення про примусове вилучення у товариства, очолюваного ОСОБА_4, та передачу в користування фермеру ОСОБА_5 території механізованого току.До складу цієї комісії ввійшов заступник голови Березнегуватської районної ради ОСОБА_2, якому було доручено виступати посередником між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 при розподілі майна товариства.

Навесні 2008 року ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_4 зустрітися в кабінеті товариства воїнів-інтернаціоналістів, яке він очолював в Березнегуватському районі і при зустрічі запропонував повернути територію зернотоку. Під час розмови ОСОБА_2 сказав, що ОСОБА_5 не зупиниться і невдовзі забере у ОСОБА_4 все майно. При цьому показав йому пакет з круглим предметом та пояснив, що цей предмет може вирішити все. ОСОБА_4 сприйняв його як вибуховий пристрій. Крім того, ОСОБА_2 сказав, що у випадку знешкодження ОСОБА_5 зернотік перейде до ОСОБА_4, а йому останній вибачить борг в 50000 грн., які він брав у нього для придбання сільгосптехніки.

В подальшому при зустрічах ОСОБА_6 продовжував обговорювати з ОСОБА_7Е тему вбивства ОСОБА_5 Згодом ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що не зможе вирішити питання про ліквідацію ОСОБА_5, оскільки його помічник у цій справі помер. На пропозицію ОСОБА_2 ОСОБА_4 відмовився в рахунок повернення боргу забрати у нього комбайн та при наступній зустрічі у вересні 2008 року нагадав йому про необхідність повернення боргу. На нагадування ОСОБА_4 ОСОБА_2 відповів, що все буде нормально.

На початку грудня 2008 року ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на позбавлення життя ОСОБА_5, запропонував своєму знайомому ОСОБА_3 вчинити даний злочин. ОСОБА_3 перебував у фінансовій залежності у ОСОБА_2, оскільки заборгував йому 20000 грн. В якості винагороди за участь у вчиненні злочину ОСОБА_2 пообіцяв ОСОБА_3 вибачити вищевказаний борг, на що той погодився.

Згідно розробленого ОСОБА_2 плану вбивство ОСОБА_5 необхідно було здійснити за допомогою саморобного вибухового пристрою, який ОСОБА_3 мав закріпити під автомобілем ОСОБА_5, а ОСОБА_2 в необхідний момент повинен був вказаний саморобний вибуховий пристрій привести у дію.

Таким чином ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в процесі спільного обговорення своїх дій вступили у злочинний зговір по здійсненню умисного вбивства ОСОБА_5 із корисливих мотивів, а крім того розподілили між собою ролі у запланованому злочині. При цьому ОСОБА_8 виступав у ролі організатора злочину і брав на себе загальне керівництво діями ОСОБА_3, якому відводилася роль безпосереднього виконавця злочину на замовлення.

Реалізовуючи задумане, засуджені з кінця грудня 2008 року по середину січня 2009 року виготовили вибуховий пристрій та перевезли його до будівлі Березнегуватського районного спортивно-технічного клубу по вул. 1-го Травня, 110 в смт. Березнегувате, Миколаївської області, де знаходився кабінет районного товариства воїнів-інтернаціоналістів.

25 січня 2009 року о 12 годині 14 хвилин, ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_5 та під надуманим приводом запропонував зустрітися. Того ж дня, приблизно о 15 годині 20 хвилин ОСОБА_5 на власному автомобілі "Ніва-Шевроле" під'їхав до будівлі спортивно-технічного клубу та, залишивши автомобіль, піднявся на другий поверх до ОСОБА_2 В цей час ОСОБА_3, знаходячись на першому поверсі зазначеної будівлі та тримаючи при собі виготовлений з ОСОБА_2 вибуховий пристрій, намагався закріпити його під автомобіль ОСОБА_5 В цей момент на мобільний телефон, який був задіяний в схемі вибухового пристрою, надійшов радіосигнал оператора мобільного зв'язку та стався вибух, в результаті якого автомобіль ОСОБА_5 було пошкоджено, ОСОБА_3 отримав тілесні і ушкодження, а злочинний умисел засуджених не був доведений до кінця з причин, що не залежали від них.

Крім того, готуючи засоби для реалізації свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_5, ОСОБА_2 у невстановлених досудовим слідством час та особи, без передбаченого законом дозволу, придбав вибуховий засіб-тротил, в кількості не менш як 500 грамів, який зберігав у невстановленому місці, та на початку січня 2009 року передав ОСОБА_3 для виготовлення вибухового пристрою.

В період часу з кінця грудня 2008 року по середину січня 2009 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за місцем проживання останнього по АДРЕСА_1, без передбаченого законом дозволу виготовили саморобний радіокерований вибуховий пристрій, за допомогою якого вирішили вчинити умисне вбивство ОСОБА_5

Приблизно 22-23 січня 2009 року ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 на автомобілі "A3JIK-2140", реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_2, перевезли виготовлений ними вибуховий пристрій та без передбаченого законом дозволу незаконно перенесли до кабінету № 10 адміністративної будівлі Березнегуватського районного спортивно-технічного клубу, де зберігали його до 25 січня 2009 року.

Згідно з висновком комплексної вибухо-технічної та трасологічної експертизи від 19 березня 2009 року № 6 надані на експертизу предмети у сукупності являються остаточно спорядженим, радіокерованим вибуховим пристроєм.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить скасувати зазначені судові рішення через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які призвели до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового слідства. Посилається на те, що судом не встановлено замовника злочину, невірно кваліфіковано його дії як замах на умисне вбивство.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, захисника, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 398 КПК України, підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови, є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 399 та ч.7 ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному або апеляційному порядку, є обов’язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду нижчої інстанції при повторному розгляді справи.

Ухвалою Верховного Суду України від 29 квітня 2010 року залишено без зміни ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 24 лютого 2010 року щодо направлення зазначеної кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прокурору для проведення додаткового розслідування. При цьому у судових рішеннях вказано на необхідність з’ясування певного самостійного мотиву дій ОСОБА_2 на вбивство потерпілого ОСОБА_5 при умові, що ніякого замовлення на вбивство ОСОБА_2 від ОСОБА_7 не отримував. При цьому у судових рішеннях зазначено, що кримінальним законом не передбачено поняття мнимого замовлення.

Разом з тим, при перевірці вироку суду першої інстанції, зазначені вимоги залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.

При цьому досудовим слідством ОСОБА_2 обвинувачується за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України, тобто незакінчений замах на умисне протиправне спричинення смерті іншій особі, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з корисливих мотивів, вчинене на замовлення, за попередньою змовою групою осіб. Вказане обвинувачення судом першої інстанції визнано доведеним, з чим погодився і апеляційний суд.

Разом з тим поза увагою апеляційного суду залишилось те, що в постанові про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого і в обвинувальному висновку в обґрунтування, в чому саме полягав корисливий мотив, а також замовлення на вбивство зазначено, що "ОСОБА_2 після реалізації свого умислу, розраховував уникнути боргових зобов’язань в сумі 50000 грн. перед ОСОБА_7, вважаючи, що останній після смерті ОСОБА_5 злякається і не буде вимагати повернення боргу", тобто зазначається повторно мотив вчинення злочину – мниме замовлення.

Залишаючи вирок суду без зміни, апеляційний суд в ухвалі не навів жодних даних, у чому саме полягає корисливий мотив злочину, а також чим підтверджується така кваліфікуюча ознака, як "вчинення вбивства на замовлення".

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України в апеляційній ухвалі має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Так, засуджений ОСОБА_2, обґрунтовуючи апеляцію, послався на те, що його дії необхідно було кваліфікувати за ч.2 ст. 17 КК України, як добровільну відмову від вчинення злочину; що кримінальне переслідування відносно ОСОБА_7, який фактично є замовником злочину, взагалі припинено. Крім того, на його думку, відсутні докази того, що саме він придбав та виготовив вибуховий пристрій.

Мотивуючи своє рішення щодо правильності висновків суду першої інстанції про винність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, апеляційний суд в ухвалі навів показання засуджених, які були дані ними в ході судового слідства в апеляційному суді, а також зазначив показання потерпілого, свідків, дані ними в суді першої інстанції. Разом з тим, доводів на спростування апеляції засудженого ОСОБА_2 в ухвалі апеляційного суду не міститься, зокрема, суд апеляційної інстанції не дослідив доводи засудженого щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст. 17 КК України та за ст. 263 КК України. Також суд залишив поза увагою твердження ОСОБА_2 про участь ОСОБА_7 як замовника у вчиненні злочину.

Крім того поза увагою апеляційного суду залишились висновки комплексної вибухотехнічної та трасологічної експертизи від 19 березня 2009 року №6, відповідно до яких "вражаюча дія конкретного вибухового пристрою не могла спричинити ушкодження здоров’ю або життю людей, які могли знаходитися в середині автомобіля на момент вибуху". Разом з тим, зазначені висновки мають значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_2 і ОСОБА_3

Наведені порушення, на думку колегії суддів є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі в апеляційній інстанції.

Виходячи з того, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, вона підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд.

З огляду на це, в порядку ст. 395 КПК Україні підлягає скасуванню ухвала апеляційного суду відносно ОСОБА_3

Під час нового апеляційного розгляду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи поданих апеляцій прокурора, потерпілого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2. на вирок місцевого суду, розглянути питання щодо обґрунтованості доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_2. та постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 23 червня 2011 року відносно ОСОБА_2 і, в порядку ст. 395 КПК України, ОСОБА_3 – скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.