Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні 07 квітня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2010 року відносно нього, та прокурора, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом, на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2010 року та вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2010 року щодо ОСОБА_6

Вироком Світловодського міськрайонного суду від 16 вересня 2010 року засуджено

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, яке є власністю засудженого;

за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки та покладено відповідні обов’язки.

Міра запобіжного заходу змінена з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнений із-під варти негайно в залі судового засідання.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено відповідно до закону.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту та для власного вживання, в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, а саме в тому, що:

в середині червня 2010 року неподалік від міського пляжу на Кременчуцькому водосховищі в м. Світловодську Кіровоградської області, він знайшов та зірвав стебла з листям та плодами коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, зберігаючи його при собі, приніс до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_1, де виготовив особливо небезпечний засіб – канабіс (марихуану), сухою вагою 14,724 грама, та незаконно зберігав з метою збуту та власного вживання.

Потім, в період часу з 23 по 26 червня 2010 року, неодноразово, збував цей наркотичний засіб на території м. Світловодська Кіровоградської області громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_7, а саме:

23 червня 2010 року о 17 годині 40 хвилин біля ринку "Світанок" по вул. Леніна - в перерахунку на суху речовину 3,412 грама канабіса (марихуани) за 50 гривень;

25 червня 2010 року о 11 годині 50 хвилин за місцем свого проживання повторно збув 2,894 грама канабіса (марихуани) в перерахунку на суху речовину за 50 гривень;

26 червня 2010 року о 11 годині біля будинку АДРЕСА_2 повторно збув 3,144 грама канабіса (марихуани) 50 гривень.

Також, 30 червня 2010 року в період часу з 14 години 50 хвилин до 15 години, в ході огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками міліції було виявлено та вилучено залишки особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), в перерахунку на суху речовину 5,274 грама, який будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, незаконно зберігав для власного вживання шляхом куріння, без мети збуту.

Вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2010 року вирок Світловодського міськрайонного суду від 16 вересня 2010 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасовано та призначено покарання:

за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 2 ст. 309 КК України – у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на те, що апеляційний суд не мав підстав для призначення йому такого суворого покарання і просить з урахуванням усіх пом’якшуючих обставин, які були встановлені у справі судом першої інстанції та визнані апеляційним судом, змінити вирок апеляційного суду та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, як визначив суд першої інстанції.

У касаційній скарзі, зміненій у порядку ст. 355 КПК України, прокурор, який брав участь у суді апеляційної інстанції, порушує питання про зміну оскаржених судових рішень відносно ОСОБА_6: перекваліфікації його дій з ч.2 ст.309 на ч.1 ст. 309 КК України, оскільки він раніше не судимий за ст. 307 КК України, тому в його діях відсутня ця кваліфікуюча ознака, яку потрібно виключити з обвинувачення ОСОБА_6.. Просить вважати ОСОБА_6 засудженим по ч.1 ст. 309 КК України до покарання, призначеного апеляційним судом, в решті вказані судові рішення залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав змінену касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу засудженого просив залишити без задоволення; захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6, який погодився із зміненою скаргою прокурора та просив задовольнити скаргу засудженого, а вирок апеляційного суду змінити з пом’якшенням останньому покарання; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а засудженому слід відмовити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Згідно зі ст. 334 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд має проаналізувати фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, потерпілого, підсудного, висновку експерта та інших джерелах доказів, навести докази, на яких ґрунтуються його висновки, та зазначити мотиви, з яких суд відкинув інші докази.

Зазначені вимоги судом були дотримані.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом в порядку ст. 299 КПК України доказах, не оспорюється у касаційних скаргах.

Що стосується доводів прокурора про виключення з вироку апеляційного суду такої кваліфікуючої ознаки злочину за ч.2 ст. 309 КК України, як скоєння злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перекваліфікації дії засудженого на ч.1 ст. 309 КК України, то вони є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до змісту ст. 309 ч.2 КК України, вказана кваліфікуюча ознака має місце в діях винної особи не тільки тоді, коли вона засуджена за скоєння злочину, передбаченого ст. 307 КК України, а й тоді, коли вона вчинила вказаний злочин.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, вчинив три епізоди злочинів, передбачених ст. 307 КК України.

З урахування наведеного, колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій на законних підставах визнали ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, як особу, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів касаційної скарги ОСОБА_6 про суворість покарання, призначеного йому апеляційним судом, то вони є безпідставними.

Так, мотивуючи своє рішення про необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 судом першої інстанції від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, апеляційний суд послався на те, що останній вчинив три епізоди тяжких та середньої тяжкості злочинів, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо, реєстрації за місцем свого проживання не має. Тому, з урахуванням цих обставин та обставин, які пом’якшують покарання і на які йде посилання в касаційної скарзі засудженого, апеляційний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у мінімальній межі, встановленій санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, без звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене засудженому апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів, а тому підстав для пом’якшення призначеного апеляційним судом покарання немає.

Разом с тим, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України більш м’яке покарання, ніж передбачено цією нормою закону, не посилаючись на ст. 69 КК України, але фактично навів підстави для цього.

Апеляційний суд своїм вироком теж призначив засудженому за ч.2 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі, не посилаючись на ст. 69 КК України, також фактично погодився з висновком суду першої інстанції про можливість призначення йому покарання у такому розмірі.

Тому колегія суддів вважає за необхідне залишити призначене покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України у розмірі, призначеному апеляційним судом, але у порядку ст. 395 КПК України, внести відповідні зміни в резолютивну частину вироку апеляційного суду, та призначити це покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України призначити остаточне покарання у тому виді та розмірі, що і апеляційна інстанція.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду і тягли скасування судових рішень по справі, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 394- 396, 398 КПК України, колегія суддів, -

змінену касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2010 року щодо ОСОБА_6, у порядку 395 КПК України (1001-05) , змінити:

призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. В решті вирок залишити без зміни.