Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.

суддів Литвинова О.М., Фурика Ю.П.,

за участю прокурора Підвербної Г.Я.

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 19 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2010 року, яким засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

раніше судимого 30.06.2009 року за ч. 1 ст. 309 КК

України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК

України звільненого від призначеного покарання з

іспитовим строком 1 рік, 19.08.2010 року звільненого

від покарання у зв’язку із закінченням іспитового строку,

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього судом обов’язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим 30 червня 2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, 4 серпня 2010 року, приблизно о 21 год., знаходячись в парку "Олександрія" в м. Біла Церква Київської області, повторно, незаконно придбав – знайшов на землі паперовий згорток з наркотичним засобом – каннабісом, який зберігав при собі в кишені шортів для подальшого власного вживання без мети збуту.

5 серпня 2010 року, приблизно о 15 год. 30 хв., неподалік зупинки громадського транспорту на вул. Сквирське шосе в м. Біла Церква при особистому огляді ОСОБА_1 працівниками міліції у останнього було виявлено та вилучено паперовий згорток з наркотичним засобом – каннабісом, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 9,6 г.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_1, ставить питання про скасування постановленого вироку у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що дії ОСОБА_1 необґрунтовано кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Просить справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково та просила вирок щодо ОСОБА_1 змінити, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що правильно встановивши фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1 злочину, суд першої інстанції помилково кваліфікував його злочинні дії за ч. 2 ст. 309 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність.

Згідно роз’яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та правові наслідки" (v0007700-10) не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 раніше було засуджено вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Проте, новий злочин ОСОБА_1 вчинив 5 серпня 2010 року, тобто після закінчення іспитового строку випробування за попереднім вироком від 30 червня 2009 року.

З урахуванням зазначеного колегія суддів приходить до висновку про те, що вказана кваліфікуюча ознака, як повторність, підлягає виключенню з обвинування ОСОБА_1, а дії засудженого мають бути перекваліфіковані з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КК України у зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону.

При цьому покарання засудженому має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким слід кваліфікувати його злочинні дії, та вимог ст.ст. 65 та 75 КК України.

Оскільки касаційним судом встановлені підстави лише для зміни вироку, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 309 КК України – повторність; перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч. 1 ст. 309 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді позбавлення строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього судом обов’язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.