головуючого Литвинова О.М.,суддів:Квасневської Н.Д., Швеця В.А.,за участю прокурора Голюги В.В.,розглянула 17 травня 2012 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2011 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_5, будучи службовою особою, обіймаючи посаду технічного директора ТОВ «Поділлябудсервіс», будучи одним із його засновників, в період з 1 лютого 2002 року по 31 серпня 2010 року, контролював та керував роботою технічної служби товариства, брав участь в обговоренні питань, що стосувалися виконання його обов'язків, залучав фахівців усіх структурних підрозділів до вирішення покладених на нього завдань, в межах своєї компетенції підписував та візував документи, а також приймав управлінські рішення в межах своєї компетенції, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

5 грудня 2006 року між ТОВ «Поділлябудсервіс», в особі фінансового директора Вішталіка А.Т. та Академією суддів України, в особі ректора Войтюк І.А., укладено договір підряду №145, предметом якого було проведення робіт з капітального ремонту приміщення Академії суддів України за адресою: м. Київ, вул. Механізаторів, 9. Керівництво та контроль за обсягами, якістю та вартістю робіт на вказаному об'єкті капітального ремонту з боку ТОВ «Поділлябудсервіс» було покладено на технічного директора товариства - ОСОБА_5

Проте, ОСОБА_5, являючись одним із засновників та керівників ТОВ «Поділлябудсервіс», будучи особисто зацікавленим в отриманні товариством грошових коштів від комерційної діяльності, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, а також вчинивши службові підроблення, заподіяв матеріальних збитків Академії суддів України, шляхом завищення обсягів та вартості робіт за договором підряду №145 при капітальному ремонті приміщення Академії суддів України за адресою: м. Київ, вул. Механізаторів, 9.

Так, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 надав вказівки інженерам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складати акти прийняття виконаних підрядних робіт та довідки про їх вартість, надаючи їм при цьому завідомо неправдиві відомості щодо завищення обсягів та вартості виконаних робіт. У подальшому ОСОБА_5 підписував підготовлені акти прийняття виконаних робіт та довідки вартості робіт, засвідчував їх печаткою товариства та надавав до Академії суддів України для погодження та здійснення оплати. Через внесення в офіційні документи ОСОБА_5 завідомо неправдивих відомостей Академії суддів України заподіяно збитки у розмірі 2 204 182,62 грн, які зайво перераховані Академією суддів України та безпідставно отримані ТОВ «Поділлябудсервіс».

У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування судом ст. 75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. У доповненні до касаційної скарги прокурор вказує на неправильну кваліфікацію дії ОСОБА_5 Вважає, що його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 364-1 КК України. Просить вирок та ухвалу скасувати, а справу - направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання з випробуванням. Своє рішення належним чином мотивував.

Так, суд врахував ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, особу винного, який, зокрема, позитивно характеризується за місцями роботи та місцем проживання, раніше не судимий, визнав себе винним, щиро розкаявся, вчинив заходів для часткового відшкодування завданих збитків.

Беручи до уваги наведене, доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання вимогам ст. 65 КК України та неправильне застосування інституту звільнення від покарання з випробуванням є необґрунтованими.

Разом з тим, у зв'язку з внесеними змінами в КК України (2341-14) згідно із Законом України №3207-VI (3207-17) від 7 квітня 2011 року, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а дії ОСОБА_5 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції від 7 квітня 2011 року), оскільки він вчинив злочин будучи службовою особою юридичної особи приватного права, з призначенням за цим законом покарання з урахуванням положень вимог ст. 65 КК України.

Враховуючи, що колегія суддів погодилася з висновками суду про необхідність застосування до ОСОБА_5 інституту звільнення від покарання з випробування, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів підлягає застосуванню ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України і за цим законом призначити покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.