розглянула в судовому засіданні 7 червня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 листопада 2010 року та вирок Апеляційного суду Черкаської області від 15 лютого 2011 року.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 листопада 2010 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, неодноразово судимого, останній раз 12 липня 2006 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 30 квітня 2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 17 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 321 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено до відбування покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Апеляційний суд Черкаської області 15 лютого 2011 року за апеляційною скаргою прокурора вказаний вирок скасував в частині призначення покарання, постановив свій вирок, за яким засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Згідно судових рішень ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 9 квітня 2010 року приблизно о 10-00 год. у м. Черкаси у невстановленої слідством особи шляхом купівлі за 600 грн. придбав наркотичний засіб опій ацетильований, що знаходився у скляному флаконі та в медичному шприці. Після чого, незаконно зберігаючи при собі, переносив його по м. Черкаси та в цей день, приблизно о 19 год. незаконно збув частину наркотичного засобу ОСОБА_2 за 40 грн. Крім цього, ОСОБА_1 повторно 10 квітня 2010 року приблизно о 15-40 год., знаходячись у м. Черкаси, під час оперативної закупівлі незаконно збув ще частину незаконно придбаного наркотичного засобу ОСОБА_3 за 40 грн. В цей же день приблизно о 15-50 год. у м. Черкаси його було затримано працівниками міліції, в ході проведення особистого огляду у нього була вилучена решта незаконно придбаного наркотичного засобу. Крім цього, він 2 квітня 2010 року приблизно о 12 год. у м. Черкаси у невстановленої слідством особи шляхом купівлі придбав з метою подальшого збуту 10 пігулок сильнодіючого лікарського засобу димедролу. Надалі він 9 квітня 2010 року приблизно о 19 год. у м. Черкаси в ході проведення оперативної закупівлі незаконно збув за 10 грн. ОСОБА_2 одну пігулку димедролу. Крім того, ОСОБА_1 повторно 10 квітня 2010 року приблизно о 15-40 год., знаходячись у м. Черкаси, під час оперативної закупівлі незаконно збув ще одну аналогічну пігулку димедролу ОСОБА_3 за 10 грн. В цей же день, приблизно о 15-50 год. у м. Черкаси його було затримано працівниками міліції, в ході проведення особистого огляду у нього було вилучено дві аналогічні пігулки димедролу, які він незаконно зберігав з метою збуту.

У касаційній скарзі та доповненні до неї прокурор порушує питання про скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій у зв’язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, просить справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду. Свої вимоги мотивує тим, що суд припустився помилки, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 не за ч. 3 ст. 321 КК України, а за ч. 2 даної статті, хоча обвинувачення за цією частиною йому не пред’являлось, у судовому засіданні не змінювалось, і це призвело до призначення невірного покарання. Також вважає, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України до основного покарання за ст. 307 КК України та не призначив обов’язкове додаткове покарання.

Засуджений ОСОБА_1 у касаційній скарзі, посилаючись на суворість призначеного йому покарання, просить змінити вирок апеляційного суду та призначити йому покарання, не пов’язане із позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання поданої скарги з доповненнями та із запереченнями проти скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 398 КПК України підставами для скасування чи зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Як убачається із матеріалів справи, органом досудового слідства дії ОСОБА_1 за фактом збуту сильнодіючих лікарських засобів були кваліфіковані за ч. 3 ст. 321 КК України. У судовому засіданні ОСОБА_1 повністю визнав свою вину, а тому справа розглядалася у порядку ч. 3 ст. 299 КПК України. Обвинувачення прокурором не змінювалося.

Разом із тим, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_1 за встановлених досудовим слідством обставин, суд першої інстанції припустився помилки, дав іншу правову кваліфікацію його діям та засудив ОСОБА_1 не за ч.3 ст. 321 КК України, а за ч. 2 ст. 321 КК України, за якою йому не пред’являлось обвинувачення ні під час досудового слідства, ні у судовому засіданні.

Аналогічна помилка у кваліфікації дій ОСОБА_1 за даною статтею була допущена судом і при попередньому розгляді справи 17.09.2010 року ( а.с. 265).

Апеляційний суд, постановляючи свій вирок в частині призначення покарання, також вказав про винуватість ОСОБА_1 саме за ч.2 ст. 321 КК України.

За таких обставин вироки суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд зі стадії її попереднього розгляду.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене і перевірити усі доводи, на які посилаються прокурор і засуджений у своїх скаргах. Якщо при новому судовому розгляді справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, то покарання ОСОБА_1 має бути призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України.