розглянула в судовому засіданні 21 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 9 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5

Вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 9 листопада 2010 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого: - 9 січня 2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 13 листопада 2009 року за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 17 березня 2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 17 березня 2010 року, ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В апеляційному порядку даний вирок не переглядався.

Як установив суд, 11 листопада 2003 року, у період часу з 13 до 15 години, ОСОБА_5, знаходячись на околиці с. Потьомкіне Високопільського району Херсонської області, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав теля чорної масті, вагою 60 кг, яке належало ОСОБА_6 У результаті злочинних дій засудженого потерпілій було спричинено матеріальну шкоду в розмірі 150 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_5 з направленням справи на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м’якістю призначеного засудженому покарання. Зазначає, що ОСОБА_5 вчинив злочин, за який його засуджено даним вироком, у період іспитового строку, встановленого вироком суду від 9 січня 2003 року, а тому остаточну міру покарання засудженому необхідно призначити не тільки за сукупністю злочинів, а ще й за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України..

Зміни до касаційної скарги прокурора містять посилання на неправильне застосування судом кримінального закону внаслідок незастосування вимог ст. 49 КК України, оскільки з дня вчинення ОСОБА_5 злочину, за який його засуджено, до дня набрання вироком законної сили минув строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. За викладених обставин, прокурор порушує питання про зміну вироку суду та звільнення засудженого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав змінену скаргу, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону заслуговують на увагу.

Згідно ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину. Відповідно до вимог ст. 211 КПК України, справа, у якій слідство зупинено, підлягає закриттю, зокрема, по закінченню строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Як свідчать наявні у справі матеріали, постановою слідчого Високопільського РВ УМВС України в Херсонській області від 27 листопада 2003 року було порушено кримінальну справу за фактом викрадення майна, що належить ОСОБА_6, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (а.с. 1).

Оскільки проведеними слідчими діями особу, яка 11 листопада 2003 року викрала теля, що належало ОСОБА_6, встановлено не було, постановою слідчого від 25 грудня 2003 року досудове слідство по даній кримінальній справі було зупинено до встановлення особи, яка вчинила злочин (а.с. 2).

8 червня 2010 року ОСОБА_5 написав явку з повинною, в якій він визнав себе винним у викраденні 11 листопада 2003 року на пасовищі поблизу с. Потьомкіне Високопільського району Херсонської області теля чорної масті, яке він продав невідомому чоловіку (а.с. 13).

У зв’язку з встановленням особи, яка вчинила даний злочин, та необхідністю проведення ряду слідчих дій, постановою прокурора Високопільського району від 22 червня 2010 року було скасовано постанову слідчого про зупинення досудового слідства та направлено справу для подальшого провадження досудового слідства.

Слідчий, який прийняв дану кримінальну справу до свого провадження, виніс 22 червня 2010 року постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 та перекваліфікацію його дій на ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено ОСОБА_5 11 листопада 2003 року.

Відповідно до ст. 12 КК України, зазначений злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України становить 5 років з дня вчинення злочину і до набрання вироком законної сили.

Оскільки жодних даних про те, що з моменту вчинення злочину ОСОБА_5 ухилявся від слідства або суду встановлено не було, а строк, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 минув 11 листопада 2008 року, то за таких обставин слідчий за погодженням з прокурором, мав направити дану справу до суду з постановою про її закриття у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Однак, всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, у справі було складено обвинувальний висновок, який був затверджений прокурором, а справу направлено до суду.

Відповідно до вимог ст. 237 КПК України, при попередньому розгляді справи, яка надійшла до суду, повинно з’ясуватися питання, зокрема, чи немає підстав для її закриття. Всупереч наведеній вимозі закону, суд при попередньому розгляді справи не з’ясував даного питання, в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 7-1, 49 КК України, ст. 248 КПК України провадження у кримінальній справі не закрив, безпідставно призначив справу до розгляду та постановив 9 листопада 2010 року обвинувальний вирок, яким ОСОБА_5 було засуджено за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. За наведених обставин вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню в повному обсязі із закриттям провадження у справі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону.

З урахуванням того, що на час порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 минув строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, колегія суддів вважає за необхідне скасовуючи вирок суду, звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а не від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, як про це ставить питання прокурор у змінах до касаційної скарги. Тому касаційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 9 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КК України, ст. 248 КПК України звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а провадження справі закрити.