розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 28 березня 2011 року.

Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області

від 8 липня 2010 року засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого:

- 1 квітня 2003 року Семенівським районним судом Чернігівської області за

ч. 3 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік;

- 8 грудня 2004 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 121, 71 КК України на 8 років позбавлення волі. Постановою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10 лютого 2009 року ОСОБА_1 на підставі ст. 81 КК України звільнено умовно-достроково на 2 роки 6 місяців 8 днів,

за ч. 1 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України ОСОБА_1 виправдано за відсутністю складу злочину.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він

9 квітня 2009 року приблизно о 21 годині в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_2 у АДРЕСА_1, вирішив вступити в статеві зносини з ОСОБА_3 всупереч її волі, наніс їй удари руками в різні частини тіла.

Добровільно відмовившись від зґвалтування, ОСОБА_1 сів на груди ОСОБА_3 та почав задовольняти статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства проти волі останньої, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження.

Однак, під час вчинення таких дій ОСОБА_1 був помічений

співмешканцем потерпілої ОСОБА_2, який припинив його протиправні дії.

Апеляційним судом Чернігівської області від 28 березня 2011 року зазначений вирок скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 153 КК України на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно зі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 8 грудня 2004 року і остаточно визначено термін 5 років 6 місяців позбавлення волі.

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на додаткове розслідування. Зазначає, що суд неправильно встановив фактичні обставини справи. На його думку, він вчинив продовжуваний злочин та його дії необхідно кваліфікувати за

ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України. Вважає, що така кваліфікуюча ознака, як повторність зайва. А також вказує на порушення апеляційним судом

ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на часткове підтримання доводів касаційної скарги, яка вважала, що вирок апеляційного суду необхідно змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_1 із ч. 2 ст. 153 на ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 153 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_1 дій, спрямованих на насильницький вступ у статеві зносити з ОСОБА_3 та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ґрунтуються на сукупності зібраних і належним чином досліджених судом доказів і є правильними.

Винність ОСОБА_1 доведена показаннями самого засудженого, який в судовому засіданні у районному та апеляційному суді не заперечував, що мав на меті вступити в статеві зносини з ОСОБА_3, але за наявності добровільної згоди, показаннями потерпілої ОСОБА_3, яка детально на досудовому та судовому слідстві розповіла про характер і направленість насильницьких дій засудженого щодо неї, показаннями свідків ОСОБА_2, ОСОБА_4, даними висновків судово-медичної, судово-психіатричної експертиз та іншими доказами по справі.

Доводи засудженого про безпідставність кваліфікації його дій за

ч. 2 ст. 153 КК України колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки в разі вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а потім зґвалтування чи навпаки щодо однієї й тієї ж потерпілої особи, ці злочини кваліфікуються самостійно, причому останній злочин кваліфікується з урахуванням спеціальної повторності.

Доводи засудженого про порушення апеляційним судом вимог

ст. 349 КПК України колегія суддів також вважає необґрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що апеляції учасників процесу подані протягом встановленого законом строку на апеляційне оскарження.

Разом із тим кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 153 КК України, як закінчений злочин, суд неправильно застосував кримінальний закон.

Склад даного злочину – формальний, тобто такий, що вважається закінченим з початку виконання дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. З суб’єктивної сторони характерним для цього злочину є прямий умисел, змістом якого є усвідомлення суспільно небезпечного характеру дій та намір їх вчинити. Дії, спрямовані на вчинення даного злочину, але не доведені до кінця з причин, що не залежали від волі винної особи, слід розглядати як замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом і кваліфікувати з посиланням на відповідні частини ст. 15 КК України.

Виходячи з фактичних обставин справи, ОСОБА_1 мав намір вчинити насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом шляхом орогенітального контакту, але не довів свій умисел до кінця, оскільки повернувся додому співмешканець потерпілої ОСОБА_2, що завадило засудженому продовжити свої насильницькі дії з причин, що не залежали від його волі, тобто ОСОБА_1 вчинив закінчений замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

За таких обставин, дії ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації з

ч. 2 ст. 153 КК на ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 153 КК України.

При призначенні ОСОБА_1 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризувався позитивно, вчинив тяжкий злочин в період невідбутного покарання за попередній злочин; обставину, що обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння та відсутність обставин, що пом’якшують покарання.

Разом з тим, суд враховує стадію вчинення ОСОБА_1 злочину, його сімейний стан та те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що вирок щодо

ОСОБА_1 підлягає зміні.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування судового рішення по справі, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 28 березня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити : перекваліфікувати його дії з

ч. 2 ст. 153 КК України на ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 153 КК України та призначити за цей злочин покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених

ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно зі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 8 грудня 2004 року і остаточно визначити покарання йому у виді позбавлення волі строком