Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

суддів Пилипчук Н.Г.

Цвіркуна Ю.І.

за участю секретаря Корженкової І.О.

представників: позивача Панасюк Л.Г., Мирошніченко Т.О.

3-ї особи Огнарьова Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Комунального підприємства "Київський метрополітен"

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2013

у справі №2а-7453/11/2670

за позовом Комунального підприємства "Київський метрополітен"

до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу по обслуговуванню великих платників податків Державної податкової служби

третя особа: Державна податкова служба у м. Києві

про визнання недійсним податкового повідомлення - рішення, -

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 22.11.2012 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано податкове повідомлення-рішення №0000704210 від 13.05.2011.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2013 постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 22.11.2012 скасовано. Прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 55 КАС України та заявленого клопотання у справі проведено заміну 3-ї особи Державної податкової служби у м. Києві на правонаступника Головне управління Міндоходів у м.Києві.

Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем проведено документальну позапланову виїзну перевірку з питань дотримання позивачем вимог податкового та іншого законодавства при проведенні фінансово-майнових операцій з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укррослізинг" по договору від 16.07.2009 № 16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) за період з 01.01.2009 по 31.12.2010, за результатами якої складено акт від 20.04.2011 № 19/35-40/03328913.

За висновками акта перевірки, оскільки всі платежі по договору фінансових лізингових послуг (вагонів метрополітену) здійснюється позивачем за рахунок міського бюджету, то первісна вартість об'єкту основних засобів, а саме: вагонів метрополітену, не буде включати сум податку на додану вартість; компенсація відсотків за кредитом (п. "в" ст. 16 Закону України "Про фінансовий лізинг") у складі лізингового платежу в межах подвійної облікової ставки Нацбанку України, встановленої на день нарахування процентів за відповідний проміжок часу, розрахованої від вартості об'єкта лізингу, наданого у формах такого договору фінансового лізингу, не є об'єктом оподаткування ПДВ; враховуючи, що закупівля вагонів метрополітену проводилась за рахунок державних коштів, то вказана операція щодо перерахування коштів у розмірі 10716174,14 грн. на яку завищені відсотки фактично сплачені за 2010 рік на користь ТОВ "Укррослізинг" підпадає під критерії сумнівності, що відповідають ознакам сумнівності регламентованими п.3 розділу І Наказу ДПА України від 21.05.2003 № 233.

У зв?язку з чим за висновками акта перевірки позивачем допущено порушення пункту 3.1 статті 3, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5, підпункту 7.9.6 пункту 7.9 статті 7 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" в результаті чого завищено значення об'єкту оподаткування на загальну суму 6786081,00 грн., а саме: за півріччя 2010 року - 798750, 00 грн., за III квартали 2010 року - 6786081, 00 грн. та занижено податок на прибуток за 2010 рік на загальну суму 2988299, 00 грн.

На підставі акта перевірки, згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, пункту 123.1 статті 123 Податкового кодексу України, за порушення пункту 3.1 статті 3, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5, підпункту 7.9.6 пункту 7.9 статті 7 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств", прийнято податкове повідомлення-рішення від 13.05.2011 № 0000704210, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 3735374 грн., в тому числі: за основним платежем - 2988299 грн., за штрафними санкціями - 747075 грн.

Пунктом 1.18 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 № 334/94-ВР (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 334/94-ВР (334/94-ВР) ) передбачено, що лізингова (орендна) операція - господарська операція (крім операцій з фрахтування (чартеру) морських суден та інших транспортних засобів) фізичної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає надання основних фондів або землі у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) за орендну плату та на визначений строк. Операції з лізингу (оренди) цілісних майнових комплексів державних підприємств регулюються відповідним законодавством.

Лізингові (орендні) операції здійснюються у вигляді оперативного лізингу (оренди), фінансового лізингу (оренди), зворотного лізингу (оренди), оренди землі та оренди жилих приміщень.

Одночасно, пунктами 1.18.1 та 1.18.2 пункту 1.18 статті 1 Закону № 334/94-ВР визначено поняття оперативного та фінансового лізингу, зокрема:

Оперативний лізинг (оренда) - господарська операція фізичної або юридичної особи, що передбачає відповідно до договору оперативного лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду згідно із статтею 8 цього Закону, придбаного або виготовленого орендодавцем на умовах інших, ніж передбачаються фінансовим лізингом (орендою).

Фінансовий лізинг (оренда) - господарська операція фізичної або юридичної особи, яка передбачає відповідно до договору фінансового лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду згідно із статтею 8 цього Закону, придбаного або виготовленого орендодавцем, а також усіх ризиків та винагород, пов'язаних з правом користування та володіння об'єктом лізингу.

При цьому, зазначено, що Лізинг (оренда) вважається фінансовим, якщо лізинговий (орендний) договір містить одну з таких умов:

- об'єкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менше 75 відсотків його первісної вартості за нормами амортизації, визначеними статтею 8 цього Закону, та орендар зобов'язаний придбати об'єкт лізингу у власність протягом строку дії лізингового договору або в момент його закінчення за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі;

- сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює або перевищує первісну вартість об'єкта лізингу;

- якщо у лізинг передається об'єкт, що перебував у складі основних фондів лізингодавця протягом строку перших 50 відсотків амортизації його первісної вартості, загальна сума лізингових платежів має дорівнювати або бути більшою 90 відсотків від звичайної ціни на такий об'єкт лізингу, діючої на початок строку дії лізингового договору, збільшеної на суму процентів, розрахованих виходячи з облікової ставки Національного банку України, визначеної на дату початку дії лізингового договору на весь його строк;

- майно, яке передається у фінансовий лізинг, є виготовленим за замовленням лізингоотримувача (орендаря) та після закінчення дії лізингового договору не може бути використаним іншими особами, крім лізингоотримувача (орендаря), виходячи з його технологічних та якісних характеристик.

Підпунктом 7.9.6 пункту 7.9 статті 7 Закону № 334/94-ВР встановлено, що оподаткування операцій лізингу (оренди) здійснюється у такому порядку:

- передання майна в оперативний лізинг (оренду) не змінює податкових зобов'язань орендодавця та орендаря. При цьому орендодавець збільшує суму валових доходів, а орендар збільшує суму валових витрат на суму нарахованого лізингового платежу за наслідками податкового періоду, в якому здійснюється таке нарахування. У такому ж порядку здійснюється оподаткування операцій з оренди землі та жилих приміщень;

- передання майна у фінансовий лізинг (оренду) для цілей оподаткування прирівнюється до його продажу в момент такої передачі. При цьому орендодавець збільшує валові доходи, а у разі передання у фінансовий лізинг майна, що на момент такого передання перебувало у складі основних фондів орендодавця, - змінює відповідну групу основних фондів згідно з правилами, визначеними статтею 8 цього Закону для їх продажу, а орендар збільшує відповідну групу основних фондів на вартість об'єкта фінансового лізингу (без урахування процентів або комісій, нарахованих або таких, що будуть нараховані на вартість об'єкта фінансового лізингу, відповідно до договору) за наслідками податкового періоду, в якому відбувається таке передання. При нарахуванні лізингового платежу орендодавець збільшує валові доходи, а орендар збільшує валові витрати на таку частину лізингового платежу, яка дорівнює сумі процентів або комісій, нарахованих на вартість об'єкта фінансового лізингу (без урахування частини лізингового платежу, що надається у рахунок компенсації частини вартості об'єкта фінансового лізингу), за наслідками податкового періоду, в якому здійснюється таке нарахування. У разі коли у майбутніх податкових періодах орендар повертає об'єкт фінансового лізингу орендодавцю без придбання такого об'єкта у власність, таке передання прирівнюється для цілей оподаткування до зворотного продажу орендарем такого об'єкта орендодавцю за звичайною ціною, діючою на момент такого зворотного продажу, але не менше первісної вартості такого основного фонду, зменшеної на суму нарахованої амортизації, згідно з нормами статті 8 цього Закону. У разі коли вартість об'єкта фінансового лізингу, що вперше вводиться в експлуатацію, визначається договором у сумі, що є меншою вартості витрат на його придбання або спорудження, податковий орган має право провести позачергову перевірку для визначення рівня звичайної ціни;

- передання в оренду житлового фонду або землі здійснюється за правилами оперативного лізингу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням Київської міської ради від 28.05.2009 № 546/1602 (ra0546023-09) "Про придбання вагонів метрополітену" дозволено позивачу провести закупівлю фінансових лізингових послуг (100 вагонів метрополітену) з правом викупу за результатами проведеного тендеру зі сплатою з бюджету міста Києва в 2009 році не більше 15 % від загальної вартості предмету лізингу, а решти коштів протягом 2010-2014 років.

Відповідно до пункту 1.2 розпорядження Київського міського голови від 25.06.2009 №713 (ra0713017-09) "Про придбання вагонів метрополітену" позивач умови надання фінансово-лізингових послуг повинен погодити з постійною комісією Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, постійною комісією Київської міської ради з питань транспорту та зв'язку і з виконавчим органом Київради.

На виконання вищезазначених вимог, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укррослізинг" (Лізингодавець) та Комунальним підприємством "Київський метрополітен" (Лізингоодержувач) укладено Договір № 16-Упр-09 від 16.07.2009 фінансових лізингових послуг (вагони метрополітену) (далі - Договір № 16-Упр-09).

Відповідно до пункту 1.1. Договору № 16-Упр-09 предметом лізингу - є вагони головні (з кабіною керування) та вагони проміжні (без кабіни керування) вказані в специфікації (Додаток № 1), які Лізингодавець набуває у власність у Продавця на підставі та на умовах Договору купівлі-продажу та передає його Лізингоодержувачу у користування на умовах цього Договору.

Одночасно, предметом Договору № 16-Упр-09 відповідно до пункту 2.1. є отримання фінансових лізингових послуг (вагони метрополітену).

Відповідно до пункту 2.2. Договору № 16-Упр-09 Лізингодавець набуває у власність у Продавця (Виробника) Предмет лізингу (майно), визначений Лізингоодержувачем відповідно до Специфікації (Додаток № 1), комплектації, технічні параметри, гарантії якості, необхідний склад документації якої задовольняють потреби Лізингоодержувача вказані в Технічних вимогах (Додаток № 2) і передає його Лізингоодержувачу за плату в тимчасове володіння і користування на умовах фінансового лізингу з подальшою передачею у власність, визначених даним Договором.

Строк передачі Лізінгодавцем Лізингоодержувачу Предмету лізингу в повному обсязі складає 270 календарних днів з дати укладання даного Договору та відповідно до Графіку поставок.

Відповідно до пункту 3.1 Договору № 16-Упр-09 вартість Предмета лізингу за Договором згідно Специфікації (Додаток № 1), складає 800000000, 00 грн., в тому числі ПДВ (20%) -133333333, 33 грн.

Пунктами 3.2. - 3.4. встановлено наступні умови Договору № 16-Упр-09:

- загальна сума цього Договору на момент укладання Договору визначається виходячи з Графіку лізингових платежів (Додаток № 4) та складає 1390804950,75 грн.;

- початковий внесок становить 11,25% від вартості Предмету лізингу, що складає 90000000,00 грн., в тому числі ПДВ (20%) -15000000, 00 грн., який буде здійснюватись за рахунок асигнувань міського бюджету, за умови наявності на бюджетному рахунку Лізингоодержувача коштів відповідного цільового призначення;

- оплата початкового внеску і всіх інших платежів по даному Договору здійснюється Лізингоодержувачем за рахунок міського бюджету;

- сплата початкового внеску здійснюється протягом 3 банківських днів з дати отримання Лізингоодержувачем бюджетних коштів відповідного цільового призначення на свій реєстраційний рахунок.

Відповідно до Додатку №1 до Договору № 16-Упр-09 поставляються вагони метрополітену у кількості 100 одиниць на загальну суму 800000,0 тис. грн.

Відповідно до Додатку № 3 до Договору № 16-Упр-09 графік поставки вагонів КП "Київський метрополітен" - вересень - грудень 2009 року.

Додатковою угодою № 10 від 19.03.2010 внесено зміни до п.2.3 Договору строк передачі Лізінгодавцем Лізінгоодержувачу Предмету лізингу в повному обсязі становить 270 календарних днів з 01.03.2010, графік поставки - березень - листопад 2010 року.

Відповідно до Витягу з протоколу № 15 засідання постійної комісії Київради з питань транспорту та зв'язку від 03.09.2009 про розгляд листа КП "Київський метрополітен" від 19.08.2009 № 635-713-ІК щодо погодження договору на закупівлю фінансових лізингових послуг (вагони метрополітену), комісією погоджено договір за умови: зменшення розміру неустойки згідно п. 14.3 договору (0,5% від залишкової вартості); надання загальної юридичної експертизи договору щодо фінансового лізингу; при реалізації договору пріоритет надати українському виробнику.

На виконання зазначених вимог між КП "Київський метрополітен" та ТОВ "Укррослізинг" досягнуто згоди про зменшення розміру неустойки до 0,05 % (додаткова угода від 08.09.2009 М2) та проведено юридичну експертизу договору Об'єднанням адвокатів "ДЖІ ЕНД КЕЙ".

Між позивачем та ТОВ "Укррослізинг" було затверджено Графік здійснення платежів та визначено їх розмір за поточні місяці 2009-2015 років, які підлягали сплаті позивачем на умовах Договору №16-Упр-09.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.07.2012, яка набрала законної сили у встановленому законом порядку, у справі № 2а-12693/11/2670, підтверджено укладення між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укррослізинг" (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Буенор" (код 35063153, Продавець) договору поставки № 21-07/09-П від 21.07.2009, відповідно до якого Продавець зобов'язується поставити, а Покупець прийняти та оплатити товар - головні та проміжні вагони метрополітену для передачі в лізинг КП "Київський метрополітен". Виробник та країна походження - Росія, ВАТ "Метровагонмаш" і ЗАТ "Вагонмаш". Умови поставки -DP Електродепо "Дарниця" як вантаж на власних осях.

За даними бухгалтерського обліку ТОВ "Укррослізинг" станом на 01.11.2010 Комунальним підприємством "Київський метрополітен" у 2010 році оплачено 22270,87 тис. грн., а саме: вартість предмета лізингу - нараховано у сумі 9221, 00 тис. грн. та оплачено 5965, 84 тис. грн. (рах. 3771), нараховано комісію та відсотки за лізингові платежі у сумі 25074,09 тис. грн. та оплачено у сумі 15528,19 тис. грн., нараховано та оплачено коефіцієнт коригування, що розраховується за фактом зміни офіційного курсу НБУ у сумі 776,84 тис. грн.

Застосування коефіцієнту коригування врегульовано додатковою угодою до Договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 15.10.2009 № 3-1, якою внесено зміни до п. 1.7 договору, а саме: під час сплати Лізинговий платіж підлягає коригуванню Лізингоодержувачем на коефіцієнт коригування К НБУ шляхом множення цього коефіцієнту на відповідну суму поточного лізингового платежу, визначеного в Графіку нарахування лізингових платежів за користування Предметом лізингу.

Пунктом 3.5 передбачено, що Лізингоодержувач при сплаті лізингових платежів, зобов'язаний самостійно проводити коригування кожного поточного лізингового платежу згідно пункту 1.7. даного Договору.

Застосування коефіцієнта коригування К НБУ не змінює вартість Предмета лізингу, а впливає лише на зміну розміру поточної винагороди Лізингодавця, який спрямовує отримані кошти на відшкодування фінансових збитків, що никають внаслідок зміни офіційного курсу НБУ української гривні до долара США між датою укладення цього Договору та датою, що передує даті сплати поточного Лізингового платежу. Під час звіряння розрахунків Сторони вказують К НБУ, що були (або мали бути застосовані під час сплати лізингових платежів).

Тобто, умовами додаткової угоди від 15.10.2009 № 3-1 передбачена зміна розміру поточної винагороди Лізингодавця, що в свою чергу призводить до збільшення загальної ціни фінансових послуг.

Статтею 16 Закону України "Про фінансовий лізинг" передбачено, що сплата лізингових платежів здійснюється в порядку, встановленому договором. Право платника, на самостійне встановлення цін і тарифів здійснюється в межах правил, встановлених податковим законодавством, при цьому втручання податкового органу у господарську діяльність підприємства, шляхом коригування істотних умов укладених платниками податків господарських угод, не допускається.

Аналіз дотримання чинного законодавства при укладенні та/або виконанні правочинів, у тому числі на предмет порушення інтересів держави, не належить до компетенції податкових органів. Зазначене стосується й оцінки відповідачем правомірності укладення та виконання спірного договору в розрізі законодавства, що регулює надання послуг фінансового лізингу, що знаходиться поза межами предмету цього спору.

У разі встановлення завищення позивачем, передбаченої договором, з врахуванням укладених додаткових угод, винагороди Лізингодавця наслідком має бути стягнення з позивача завданих збитків за зверненням відповідних органів з контролю за цінами.

Контрольно-ревізійним управлінням, до повноважень якого віднесено перевірку правомірності використання бюджетних коштів, здійснено планову ревізію фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Київський метрополітен" за період з 01.04.2009 по 01.11.2010, за результатами якої складено акт від 03.02.2011 № 06-21/5.

Перевіркою встановлено, що протягом жовтня - листопада 2009 року КП "Київський метрополітен" перераховано ТОВ "Укррослізинг" за рахунок коштів міського бюджету за КФК 150120, по КЕКВ 2410 початковий внесок (11,25 % вартості предмета лізингу) у сумі 90000 тис.грн.; на момент проведення ревізії встановлено, що КП "Київський метрополітен" отримано від ТОВ "Укррослізинг" та введено в експлуатацію 79 одиниць вагонів метрополітену, з яких 20 одиниць вагонів виробництва "Крюківський вагонобудівний завод", 17 одиниць вагонів виробництва "Вагонмаш" (Росія, м. Санкт-Петербург) та 42 одиниці ВАТ "Метровагонмаш" (Росія, м. Митищі); за даними бухгалтерського обліку у 2010 році КП "Київський метрополітен" було прийнято у лізинг 56 вагонів метрополітену (20 головних, 36 проміжних) на суму 513200,02 тис. грн. Станом на 01.11.2010 сплачено 22270,87 тис. грн., а саме: вартість предмету лізингу нараховано у сумі 9321,81 тис. грн. та оплачено в сумі 143,23 тис. грн. (рах. 3771), нараховано комісію та відсотки за лізингові платежі у сумі 25074,09 тис. грн. та оплачено у сумі 19127,64 тис. грн., нецільового використання бюджетних коштів не встановлено.

Виходячи з встановлених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків, щодо підтвердження доводів податкового органу про завищення позивачем лізингових платежів.

З огляду на викладене, враховуючи, що усі лізингові платежі сплачувались позивачем у розмірах визначених договором та відповідно до затвердженого графіку, а також були належним чином відображені позивачем у бухгалтерському та податковому обліку, жодних свідчень того, що спірний договір та/або його виконання спричинило заниження чи приховування об'єктів оподаткування з боку їх учасників, у справі не встановлено, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана вірно і скасовано судом апеляційної інстанції помилково.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 226, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу Комунального підприємства "Київський метрополітен" задовольнити.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2013 скасувати.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 22.11.2012 залишити в силі.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки встановлені ст.ст. 236- 238 КАС України.