Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі Приходько І.В. Бухтіярової І.О. Костенка М.І. за участю секретаря судового засідання Паламарчук А.О.

та представників сторін: від позивача - Вєдєрнікова О.С.,

від відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби

на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06.02.2013 р.

та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.02.2013 р.

у справі № 2а/1270/5610/2012

за позовом приватного акціонерного товариства "Сєвєродонецьке об'єднання Азот"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби

про визнання нечинним та протиправним податкового повідомлення-рішення, -

У липні 2012 року приватне акціонерне товариство "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" (далі - позивач, ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот") звернулось до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби (далі - відповідач, СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську) про визнання нечинним та протиправним податкового повідомлення-рішення № 0000108022 від 19.06.2012 р.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 06.02.2013 р., яка залишена без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.02.2013 р., позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську № 0000108022 від 19.06.2012 р. про зменшення ПрАТ "Сєверодонецьке об'єднання Азот" від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 323 187 771 грн.; вирішено питання про судові витрати.

Не погоджуючись із прийнятими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06.02.2013 р. та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.02.2013 р. і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Позивач у письмових запереченнях та в судовому засіданні 27.11.2013 р. проти доводів касаційної скарги заперечував, вважає оскаржувані судові рішення законними, обґрунтованими та прийнятими у відповідності до норм діючого законодавства, у зв'язку з чим просив касаційну скаргу податкового органу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в період з 19.03.2012 р по 28.04.2012 р. та з 03.05.2012 р. по 24.05.2012 р. на підставі направлень від 13.03.2012р. №143, №144, №145, №146, №147, №148, від 19.03.2012 р. №154, №155, №156, №157, №158, від 26.03.2012 р. №162, від 30.03.2012 р. №3, від 13.04.2012 р. №24, №25, від 17.04.2012 р. №26, №27, №28, №29, №30 виданих відповідно наказів №128 від 07.03.2012 р., №142 від 19.03.2012 р., №162 від 26.03.2012 р., №57 від 17.04.2012 р., №73 від 27.04.2012 р. посадовими особами СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську було проведено документальну планову виїзну перевірку ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2010 р. по 31.12.2011 р., за результатами якої складено акт від 31.05.2012 р. № 38/23-01/33270581 та встановлено порушення позивачем, зокрема, вимог пункту 1.32 статті 1, підпункту 4.1.3 пункту 4.1 статті 4, пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2, підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5, пункту 6.1 статті 6, підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7, пункту 22.4 статті 22 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пунктів 138.1, 138.2, 138.8, підпункту 138.1.1 пункту 138.1, підпункту 138.8.1 пункту 138.8, підпунктів 138.10.2, 138.10.3, пункту 138.10 статті 138, пункту 150.1 статті 150 з урахуванням частини 3 підрозділу 4 розділу ХХ, підпунктів 153.2.1, 153.2.6 пункту 153.2 статті 153, частини 5 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України (2755-17) , в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 1 115 177 879 грн., у тому числі за 2010 рік у сумі 14 803 031 грн., за І квартал 2011 року у сумі 52 186 591 грн., за ІІ квартал 2011 року у сумі 594 584 408 грн., за ІІ-ІІІ квартали 2011 року у сумі 790 588 660 грн., за ІІ-IV квартали 2011 року у сумі 1 048 188 257 грн.

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем 19.06.2012 р. винесено податкове повідомлення-рішення № 0000108022, яким за порушення підпункту 4.1.3 пункту 4.1 статті 4, підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та підпункту 153.2.1 пункту 153.2 статті 153 Податкового Кодексу України, позивачу зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у загальному розмірі 323 187 771 грн.

Як вбачається з акту перевірки № 38/23-01/33270581 від 31.05.2012 р., висновки про завищення ПрАТ "Сєверодонецьке об'єднання Азот" від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 323 187 771 грн. зроблено податковим органом на підставі твердження перевіряючих про встановлення факту віднесення позивачем до складу витрат витрати, прямо пов'язаних з виробництвом та продажем готової продукції, яку продано пов'язаним особам, а саме швейцарській компанії "NF TRADING AG" та американській фірмі "IBE TRADE CORP." в сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу.

Також, відповідачем у акті податкової перевірки зазначено, що оскільки швейцарська фірма "NF TRADING AG" та американська фірма "IBE TRADE CORP" знаходяться під спільним контролем однієї особи - ОСОБА_5, то позивач є пов'язаною особою з швейцарською фірмою "NF TRADING AG" та з американською фірмою "IBE TRADE CORP". Контроль з боку останнього обґрунтований довіреністю, виданою керівнику фірми ОСОБА_6 компанією "Ostchem Holding Limited" в особі ОСОБА_5.

При цьому податковий орган вказує, що позивач отримував природний газ від нерезидента компанії "Ostchem Holding Limited" (Кіпр) по контракту №11/1002 від 10.03.2011 р., який від імені нерезидента укладався ОСОБА_6 на підставі довіреності від 25.02.2011 р. В подальшому ОСОБА_6 видавались довіреності від 25.05.2011 р. та від 25.08.2011 р. Крім того, відповідач зазначає, що згідно з даними сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" з І кварталу 2011 року є власником 60% акцій ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а з ІІІ кварталу 2011 року - власником 100% акцій, а також посилається на договір на управління майном від 02.02.2011 р., укладений між компанією "OSTCHEM VENTURES LIMITED" в особі ОСОБА_5 та ЗАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот". Нерезиденти компанія "Ostchem Holding Limited" та компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" входять до групи "Ostchem Group", управляючою компанією якої є "Ostchem Holding AG", 90% акцій якої належить "Group DF", власником та головою ради директорів якої є ОСОБА_5. З цього відповідач в акті перевірки робить висновок, що фінансова та господарська діяльність нерезидентів "NF TRADING AG" та "OSTCHEM VENTURES LIMITED" фактично знаходиться під спільним контролем однієї особи - ОСОБА_5, тому фірма "NF TRADING AG" є пов'язаною особою з ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот". Американська компанія "IBE TRADE CORP." є головним підприємством для компанiї "WORLDWIDE CHEMICAL LLC", якій у IV кварталі 2010 року належало 100 % акцій ПрАТ "Сєверодонецьке об'єднання Азот".

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, з чим погоджується суд касаційної інстанції, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з наступних мотивів.

Відповідно до підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак: - юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку; - фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку; - посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї; - платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти: а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку; б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті: - надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку; - обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання; - обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; - надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Згідно підпункту 4.1.3 пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", положеннями якого регулювались спірні правовідносини у 2010 році та І кварталі 2011 року, валовий доход включає доходи від операцій, передбачених статтею 7 цього Закону.

Відповідно до підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Згідно із підпунктом 153.2.1 пункту 153.2 статті 153 Податкового кодексу України, розділ ІІІ "Податок на прибуток підприємств" якого набрав чинності з 01.04.2011 р., дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Звичайна ціна, згідно підпункту 14.1.71 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Методи визначення та порядок застосування звичайних цін до 01.01.2013 р., відповідно до пунктів 1 та 2 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України (2755-17) , регулюється пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яким встановлено, що обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом.

Відповідно до підпункту 1.20.2 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" укладено контракти з нерезидентом фірмою "NF TRADING AG", а саме на поставку карбаміду: контракт №11/0117 від 16.03.2011 р. за ціною 310 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0237 від 30.08.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0272 від 24.10.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0265 від 11.10.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0264 від 11.10.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0194 від 22.06.2011 р. за ціною 375 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0192 від 22.07.2011 р. за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0145 від 27.04.2011 р. за ціною 310 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0089 від 17.02.2011 р. за ціною 340 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України; контракт №11/0095 від 25.02.2011 р. за ціною 320 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0096 від 25.02.2011 р. за ціною 320 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України; контракт №11/0116 від 16.03.2011 р. за ціною 310 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0146 від 27.04.2011 р. за ціною 310 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0191 від 20.06.2011 р. за ціною 375 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0143 від 26.04.2011 р. за ціною 220 Євро за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України; контракт №11/0129 від 06.04.2011 р. за ціною 307 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - ст. Одеса-Застава; контракт №11/0144 від 27.04.2011 р. за ціною 310 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0128 від 01.04.2011 р. за ціною 349 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України; контракт №11/0247 від 05.09.2011 р. за ціною 420 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - Ілічевськ-Паром; контракт №11/0226 від 11.08.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0228 від 15.08.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - ст. Одеса-Застава; контракт №11/0029 від 19.12.2011 р. за ціною 360 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України; контракт №11/0077 від 04.02.2011 р. за ціною 340 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0225 від 11.08.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0244 від 02.09.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0273 від 24.10.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №12/0022 від 12.12.2011 р. за ціною 350 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0279 від 14.11.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0273 від 24.10.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0297 від 05.12.2011 р. за ціною 370 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0238 від 30.08.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0242 від 02.09.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; контракт №11/0243 від 02.09.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний" (т. ІІ а.с.142-253; т. ІІІ а.с.1-175, 220-237; т. ІV а.с.131-146, 201-216; т. VІ а.с.33-107, 156-200).

Поставка аміаку рідкого компанії "NF TRADING AG" у спірний період здійснювалась позивачем на підставі наступних контрактів: №11/0085 від 15.02.2011р. за ціною 410 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0150 від 29.04.2011 р. за ціною 440 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0160 від 20.05.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0094 від 25.02.2011 р. за ціною 410 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0139 від 19.04.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0158 від 16.05.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0277 від 04.11.2011 р. за ціною 550 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0288 від 21.11.2011 р. за ціною 600 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0189 від 16.06.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0161 від 20.05.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0181 від 03.06.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0140 від 19.04.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0114 від 16.03.2011 р. за ціною 410 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0124 від 22.03.2011 р. за ціною 410 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0223 від 11.08.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0224 від 11.08.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0269 від 18.10.2011 р. за ціною 630 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0260 від 26.09.2011 р. за ціною 550 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0259 від 26.09.2011 р. за ціною 550 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0207 від 12.07.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України; №11/0241 від 31.08.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0240 від 31.08.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0203 від 01.07.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0202 від 01.07.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0190 від 20.06.2011 р. за ціною 450 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0124 від 22.03.2011 р. за ціною 410 дол. США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України (т. ІІ а.с.176-219, 238-254; т. ІV а.с.1-130; т. VІ а.с.140-151).

Поставка позивачем аміаку рідкого фірмі "IBE TRADE CORP" здійснювалась у спірний період на підставі контрактів: №11/0012 від 15.12.2010 р. за ціною 375 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0007 від 13.12.2010 р. за ціною 370 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0233 від 08.12.2010 р. за ціною 370 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0032 від 27.12.2010 р. за ціною 375 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0045 від 17.01.2011 р. за ціною 400 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний" (т. VІ а.с.108-118, 126-130, 136-139).

Також, позивачем здійснено поставку карбаміду фірмі "IBE TRADE CORP" на підставі контрактів: №11/0023 від 21.12.2010 р. за ціною 370 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0040 від 10.01.2011 р. за ціною 365 дол. США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт "Південний"; №11/0011 від 15.12.2010 р. за ціною 370 дол. США за 1 тону, умови поставки FOB - порт "Південний" (т. VІ а.с.119-135, 152-155).

Крім карбаміду та аміаку ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" реалізовувало компанії "NF TRADING AG" кислоту адипінову (контракти: №11/0130 від 07.04.2011 р., №11/0180 від 03.06.2011 р., №11/0099 від 28.02.2011 р., №11/0098 від 28.02.2011 р.), кислоту оцтову (контракти: №11/0175 від 02.06.2011 р., №11/0216 від 27.07.2011 р., №11/0200 від 01.07.2011 р., №11/0162 від 18.05.2011 р., №11/0102 від 28.02.2011 р.), селітру аміачну (контракти: №11/0286 від 18.11.2011 р., №11/0274 від 24.10.2011 р., №11/0147 від 27.04.2011 р., №11/0289 від 06.12.2011 р., №11/0294 від 28.11.2011 р., №11/0255 від 20.09.2011 р., №11/0245 від 02.09.2011 р., №11/0211 від 18.07.2011 р., №11/0213 від 20.07.2011 р., №11/0254 від 20.09.2011 р., №11/0251 від 12.09.2011 р., №11/0253 від 14.09.2011 р., №11/0246 від 05.09.2011 р., №11/0214 від 21.07.2011 р.), вінілацетат-ректифікат (контракти: №11/0126 від 24.03.2011 р., №11/0177 від 03.06.2011 р.), нітрат калію (контракт №11/0239 від 31.08.2011 р.), циклогексанон (контракти №11/0104 від 28.02.2011 р., №11/0176 від 03.06.2011 р.), суміш дикарбонових кислот (контракти №11/0179 від 03.06.2011 р., №11/0131 від 08.04.2011 р.), нітрат натрію (контракт №11/0204 від 01.07.2011 р.).

Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується фактичне постачання ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" своєї продукції компанії "NF TRADING AG" та фірмі "IBE TRADE CORP" за цінами та на умовах, визначених у договорах та контрактах. (т. VІ а.с.202-255, т. VІІ а.с.1-250, т. VІІІ а.с.1-255, т. ІХ а.с.1-237, т. Х а.с.1-259, т. ХІ а.с.1-109).

Як вбачається з акту податкової перевірки, податковий орган встановлюючи порушення позивачем вимог податкового законодавства стверджує, що поставка карбаміду та аміаку здійснювалась за цінами, які є меншими за звичайні, понад 20%, посилаючись при цьому на інформацію ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних знаків", викладену у листах від 16.03.2012 р. №11/418 та від 25.01.2012 р. №10/117 (т. ІІ а.с.88, 129-131). При цьому ДП "Держзовнішінформ" зауважено, що довідка носить інформаційний характер і не враховує особливостей контракту, контрактні ціни залежать від умов поставки, обсягу партії, умов оплати та інших контрактних умов.

Таким чином, оскільки з даної інформації неможливо встановити, наскільки є співставними умови контрактів ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" щодо кількості (обсягу) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строків виконання зобов'язань, умов платежів, звичайних для такої операції, а також інших об'єктивних умов, що можуть вплинути на ціну з умовами договору з ідентичними товарами, ціни по яким взяті за основу, - використання такої інформації при визначенні рівня звичайних цін на карбамід та аміак здійснено відповідачем з порушенням вимог пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого податковим органом не виконано обов'язку доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни.

Відтак, розрахунок об'єкта оподаткування податком на прибуток, а відповідно, й донарахування податку на прибуток позивачу, здійснений відповідачем протиправно.

Також, як вбачається з акту перевірки, на підставі абзацу першого підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України відповідачем зроблений висновок щодо пов'язаності між собою юридичних осіб.

У даному випадку платником податку виступає позивач - ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а за висновком відповідача ОСОБА_5 є тією фізичною особою, під спільним контролем якої фактично знаходиться господарська діяльність нерезидентів "NF TRADING AG", "OSTCHEM VENTURES LIMITED"; фірма "IBE TRADE CORP." є головним підприємством для компанiї "WORLDWIDE CHEMICAL LLC", якій у ІV кварталі 2010 року належало 100 % акцій ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а на початок 2011 року компанія "WORLDWIDE CHEMICAL LLC" володіла 40% акцій ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот".

Внаслідок вищевказаного податковим органом зроблено висновок про те, що компанія "NF TRADING AG" та фірма "IBE TRADE CORP" є пов'язаними особами з позивачем.

Отже, відповідно до визначеної в даному випадку відповідачем ознаки платник податку (позивач - юридична особа) повинен перебувати з іншою юридичною особою (компанією "NF TRADING AG") під спільним контролем.

Разом з цим, в акті перевірки податковий орган дійшов висновку, що не ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" разом з компанією "NF TRADING AG" фактично знаходяться під спільним контролем однієї фізичної особи - ОСОБА_5.

Матеріали справи також не містять належних та допустимих доказів на підтвердження висновку, викладеного в акті перевірки, про наявність ознак пов'язаності позивача з компанією "NF TRADING AG" та фірмою "IBE TRADE CORP.", таким чином, вказаний висновок податкового органу ґрунтується лише на припущеннях, а отже є необґрунтованим.

Таким чином, як вбачається з вище викладеного та фактичних обставин справи, висновки СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську щодо порушення ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" вимог податкового законодавства мають характер припущень, а відтак, не можуть бути покладені в основу спірного податкового повідомлення-рішення.

Доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи.

Згідно приписів частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Пунктом 1 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскільки судами встановлено невідповідність законодавству винесеного податкового повідомлення-рішення від 19.06.2012 р. № 0000108022, вимоги щодо скасування зазначеного податкового повідомлення-рішення були задоволені обґрунтовано.

Враховуючи викладене, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій виконано всі вимоги процесуального законодавства, всебічно перевірено обставини справи, вирішено справу у відповідності до норм матеріального права, постановлено обґрунтовані рішення, в яких повно відображені обставини, що мають значення для справи. Порушень норм матеріального права, які могли призвести до зміни чи скасування рішень судів попередніх інстанцій не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись статтями 220, 220-1, 223, 224, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06.02.2013 р. та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.02.2013 р. у справі № 2а/1270/5610/2012 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки, що встановлені статтями 236- 238 Кодексу адміністративного судочинства України.