розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2011 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2012 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Вітан" до Державної інспекції з енергозбереження, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Урядовий орган державного управління Державної інспекції з енергозбереження в особі Територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області про визнання незаконним та скасування акту та постанови,-

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Вітан" звернулось до суду із адміністративним позовом до Державної інспекції з енергозбереження, третя особа: Урядовий орган державного управління Державної інспекції з енергозбереження в особі Територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області, просило визнати незаконним та скасувати акт комплексної перевірки використання паливно-енергетичних ресурсів від 28 листопада 2008 року №18-5/3.21-94 та постанову від 28 листопада 2008 року № 18-5/3.22-75 Територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав про порушення відповідачем встановленого порядку проведення перевірок ефективності використання паливно-енергетичних ресурсів та методики аналізу та розрахунку питомих витрат енергоресурсів, недоведеність факту марнотратного та нераціонального використання позивачем паливно-енергетичних ресурсів та неправомірне застосування інспекцією штрафних санкцій.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2011 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2012 року, адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправною та скасовано постанову від 28 листопада 2008 року №18-5/3.22-75 Територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги та скасовуючи постанову інспекції суди виходили із необґрунтованості зроблених інспектором з енергозбереження під час комплексної перевірки на підставі лише одного заміру роботи котлоагрегату висновків відповідача про нераціональне та марнотратне використання позивачем паливно-енергетичних ресурсів у розумінні Закону України "Про енергозбереження" (74/94-ВР) . Судами зазначено про порушення відповідачем норм Методики аналізу та розрахунку питомих витрат енергоресурсів під час проведення експертизи з енергозбереження та інспектування споживачів енергоресурсів та надання позивачем доказів здійснення систематичного контролю за робою газового котла та його технічного огляду.

Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, Державне агентство з енергоефективності та енергозбереження України звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправною та скасування постанови Територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області від 28 листопада 2008 року №18-5/3.22-75 про сплату підвищеної плати за нераціональне використання газу та інших паливно-енергетичних ресурсів у розмірі 434684,10 грн. відмовити.

У касаційній скарзі відповідач зазначає, що виміри були проведені на діючому обладнанні при мінімальному навантаженні та складена фотографія роботи котла. Незалежно від навантаження, обладнання повинно працювати ефективно, тому оцінка котлоагрегату є об'єктивною. Також вказує, що встановлені факти перевитрат палива на працюючому котлоагрегаті є систематичними прямими втратами палива понад показника питомих норм, які встановлені Міжгалузевими нормами витрат палива для опалювальних котлів, які експлуатуються в Україні. Вважає, що факти та порушення викладені в акті є об'єктивно встановленими, відповідають дійсним обставинам справи, підтверджуються фактичними, документальними даними перевірки, правильно зафіксовані в акті, а тому постанова винесена правомірно та відповідно до повноважень Територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Вітан" у поданих запереченнях просить судові рішення залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та третьої особи, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 28 листопада 2008 року державним інспектором ТУ Держінспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області Довженко Ю.О. проведено комплексну перевірку використання паливно-енергетичних ресурсів ТОВ "НВП "Вітан", за результатами якої складено акт №18-5/3.21-94.

Перевіркою встановлено факт перевитрат природного газу внаслідок відхилення фактичного ККД котла парового Е2,5-0,9ГМ(Э) Ст.1, рег. №417 від нормативного. Під час інструментальних вимірювань відхідних газів парового котла було встановлено малий режим спалювання, що підтверджується фотографіями роботи котла та паспортними даними котла, а саме витратами палива 62,9 куб.м./год. та паропродуктивністю 0,41 т./год. Виміри було проведено на діючому обладнанні при мінімальному навантаженні та була складена фотографія роботи котла.

28 листопада 2008 року відповідачем складено припис, згідно якого рекомендовано усунути факти перевитрат природного газу внаслідок використання парового котлу Е2,5-0,9ГМ(Э) №1 зав.№417 зі зниженим ККД та прийнято постанову №18-5/3.22-75 про сплату підвищеної плати за нераціональне використання газу та інших паливно-енергетичних ресурсів, згідно якої застосовано підвищену плату за перевитрати паливно-енергетичних ресурсів: природного газу - 178,89 тис. куб.м./рік, згідно довідки підприємства: тариф природного газу - 1,214948 грн./куб.м. (без ПДВ), у розмірі 434684,10 грн.

Правові, економічні, соціальні та екологічні основи енергозбереження для всіх підприємств, об'єднань та організацій, розташованих на території України, а також для громадян, визначені Законом України "Про енергозбереження" (74/94-ВР) .

Відповідно до ст. 26 Закон України "Про енергозбереження", у редакції на момент виникнення спірних відносин, державний контроль у сфері енергозбереження здійснюється Державною інспекцією з енергозбереження згідно з порядком, встановленим Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 2000 року № 1039 (1039-2000-п) Положення про Державну інспекцію з енергозбереження (діючого на час виникнення спірних відносин) Інспекція є урядовим органом державного управління, що діє у складі НАЕР і йому підпорядковується; у межах своєї компетенції бере участь у реалізації державної політики та здійснює державний контроль у сфері енергозбереження; виконує відповідно до законодавства контрольно-наглядові функції щодо використання паливно-енергетичних ресурсів та проводить державну експертизу об'єктів підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності; здійснює державний контроль за додержанням дисципліни газоспоживання та газопостачання.

Механізм проведення Державною інспекцією з енергозбереження перевірок ефективності використання паливно-енергетичних ресурсів та усунення фактів їх неефективного використання на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форми власності та підпорядкованості на той час встановлювався Порядком проведення перевірок ефективності використання паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах, в установах та організаціях та усунення фактів їх неефективного використання, затвердженим наказом Державного комітету України з енергозбереження від 04 серпня 2000 року № 64 (z0653-00) , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2000 року за N 653/4874 (z0653-00) (далі також Порядок № 64).

Відповідно до оскаржуваної постанови від 28 листопада 2008 року № 18-5/3.22-75 правовою підставою її прийняття визначений п."е" ст. 11 Закону України "Про енергозбереження".

Статтею 11 Закону встановлені економічні заходи для забезпечення енергозбереження.

Зокрема, п."е" ст. 11 Закону України "Про енергозбереження" передбачені економічні заходи для забезпечення енергозбереження - введення плати за нераціональне використання паливно-енергетичних ресурсів у вигляді надбавок до діючих цін та тарифів залежно від перевитрат паливно-енергетичних ресурсів щодо витрат, встановлених стандартами.

Нераціональним (неефективним) використанням паливно-енергетичних ресурсів відповідно до Закону України "Про енергозбереження" (74/94-ВР) є прямі втрати паливно-енергетичних ресурсів, їх марнотратне витрачання та використання паливно-енергетичних ресурсів понад показники питомих витрат, визначених системою стандартів, а до введення в дію системи стандартів нормами питомих витрат палива та енергії.

При цьому, прямими втратами паливно-енергетичних ресурсів є втрата паливно-енергетичних ресурсів поза технологічними процесами (вид нераціонального використання паливно-енергетичних ресурсів); марнотратне витрачання паливно-енергетичних ресурсів визначається як систематичне, без виробничої потреби, не зумовлене вимогами технічної безпеки недовантаження або використання на холостому ходу електродвигунів, електропечей та іншого електро- і теплоустаткування; систематична втрата стисненого повітря, води і тепла, спричинена несправністю арматури, трубопроводів, теплоізоляції трубопроводів, печей і тепловикористовуючого устаткування; недотримання вимог нормативної та проектної документації щодо теплоізоляції споруд та інженерних об'єктів, яке призводить до зниження теплового опору огороджувальних конструкцій, вікон, дверей в опалювальний сезон (вид нераціонального використання паливно-енергетичних ресурсів); норми питомих витрат палива та енергії - регламентована величина питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів для даного виробництва, процесу, даної продукції, роботи, послуги.

Із матеріалів справи вбачається та судами встановлено, що під час здійснення комплексної перевірки використання паливно-енергетичних ресурсів ТОВ НВП "Вітан" територіальним управлінням Державної інспекції з енергозбереження по Дніпропетровській області було зафіксовано факт недотримання технологічної дисципліни, що призвело до перевитрат паливно-енергетичних ресурсів.

Розділом II постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 1993 року № 699 "Про заходи щодо ефективного використання газу та інших паливно-енергетичних ресурсів в народному господарстві" (699-93-п) у чинній на той час редакції передбачалося, що за перевитрати газу та інших паливно-енергетичних ресурсів внаслідок неефективного його використання, виявлені органами Державної інспекції з енергозбереження, сплачується підвищена плата.

Якщо перевитрати газу та інших паливно-енергетичних ресурсів викликані недодержанням технологічної дисципліни (незадовільний стан устаткування, відсутність або недотримання роботи устаткування за режимними або технологічними картами, відсутність теплоутилізаційного устаткування, систем автоматики), споживач сплачує за річний обсяг перевитрат газу та інших паливно-енергетичних ресурсів у двократному розмірі встановленої на них ціни. Плата вноситься одразу після обстеження підприємства Державною інспекцією з енергозбереження.

З урахуванням встановленого факту перевитрат газу внаслідок недодержання технологічної дисципліни інспекцією правомірно та обґрунтовано нараховано позивачу підвищену плата за нераціональне (неефективне) використання паливно-енергетичних ресурсів.

Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо допущених відповідачем порушень при проведенні перевірки та відсутність факту марнотратства та нераціонального використання паливно-енергетичних ресурсів через недоведеність систематичних порушень з боку позивача колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.7 Порядку проведення перевірок ефективності використання паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах, в установах та організаціях та усунення фактів їх неефективного використання під час проведення перевірки інспектор має право здійснювати обстеження технічного стану встановленого енергетичного та енерготехнологічного обладнання, приладів обліку, контролю та споживання ПЕР; проводити без переривань та порушень технологічних процесів інструментальні вимірювання, необхідні для визначення ефективності використання ПЕР.

Отже, інспектор під час проведення перевірки має проводити вимірювання на діючому обладнанні без будь-якого втручання у технологічний процес.

Із матеріалів справи вбачається, що вимірювання здійснені у присутності відповідальних осіб підприємства позивача, на роздруківці газоаналізатора є підпис головного енергетика та печатка підприємства, її копія вручена представникам позивача; в акті виконання інструментальних вимірювань від 13 листопада 2008 року № 1 містяться відомості про свідоцтво про держповірку та паспорт газоаналізатора.

Доводи позивача щодо необхідності здійснення вимірювань при різних режимах роботи котлоагрегату та неправильності встановлення нераціонального використання енергоресурсів на підставі лише одного заміру підлягають відхиленню, оскільки обладнання повинно працювати ефективно незалежно від навантаження, тому державним інспектором з енергозбереження правомірно проведено виміри при діючому на момент перевірки навантаженні котла, а виявлений факт перевитрат палива незалежно від режиму роботи свідчать про прямі витрати газу понад встановлені норми, що є підставою для застосування підвищено плати за нераціональне використання паливно-енергетичних ресурсів.

Як встановлено п.12 Порядку № 64 (z0653-00) , за результатами перевірки інспектор складає акт. У разі виявлення порушень з питань енергозбереження складається припис, який обов'язкий для виконання підприємством. Акт підписується працівником Інспекції, що проводив перевірку та керівником (головним інженером) підприємства, яке перевірялося.

Відповідно до п.15 Порядку № 64 (z0653-00) рішення про сплату підвищеної плати за неефективне використання енергоресурсів приймається відповідно до законодавства України на підставі акта перевірки підприємства, складеного інспектором і оформлюється постановою про сплату підвищеної плати. Перший примірник постанови залишається в Інспекції, а другий примірник у триденний термін після оформлення постанови надсилається (видається повноважному представнику) підприємству для сплати ним підвищеної плати.

Із матеріалів справи вбачається, що всі матеріали комплексної перевірки використання паливно-енергетичних ресурсів, в тому числі акт № 18-5/3.21-94 та постанова № 18-5/3.22-75 складені у відповідності з додатками до Порядку № 64 (z0653-00) .

Складання акту та винесення постанови відповідає компетенції та повноваженням відповідача та його посадових осіб, зафіксовані в акті перевірки обставини є об'єктивно встановленими, факт порушення є доведеним.

Також слід відмітити, що ст. 11 Закону України "Про енергозбереження" передбачає різні види економічних заходів для забезпечення енергозбереження, в тому числі п "є" - застосування економічних санкцій за марнотратне витрачання палива та енергії внаслідок безгосподарної або некомпетентної діяльності працюючих.

При цьому, плата у вигляді набавок (п."е") та економічні санкції (п."є") є самостійними видами економічних заходів, які розрізняються своєю правовою природою та підставами їх застосування.

Суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи висновок про неправомірність оскаржуваної постанови через недоведеність фактів систематичних перевитрат палива, посилається на п."є" ст. 27 Закону України "Про енергозбереження", яким передбачена відповідальність за порушення законодавства про енергозбереження за використання паливно-енергетичних ресурсів з систематичним перевищенням стандартизованих енергетичних рівнів та порушення інших вимог щодо раціонального використання та ощадливого витрачання паливно-енергетичних ресурсів.

Разом з цим, підставою для економічних заходів відповідно до п."е" ст.11 Закону як плати за нераціональне використання паливно-енергетичних ресурсів у вигляді надбавок до діючих цін та тарифів є встановлений факт перевитрат паливно-енергетичних ресурсів відносно витрат, встановлених стандартами.

При цьому, доведеності неодноразового виявлення фактів перевитрат або встановлення повторності чи систематичності перевищення норм витрат для застосування економічних заходів, передбачених п."е" ст. 11 Закону України "Про енергозбереження", не вимагається.

Отже, застосовані до відповідача оскаржуваною постановою від 28 листопада 2008 року №18-5/3.22-75 економічні заходи на підставі п."е" ст. 11 Закону України "Про енергозбереження" - плата за нераціональне використання паливно-енергетичних ресурсів у вигляді надбавок до діючих цін та тарифів залежно від перевитрат паливно-енергетичних ресурсів щодо витрат, встановлених стандартами, - відповідає допущеному підприємством порушенню.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що дії відповідача з проведення комплексної перевірки позивача та складання відповідного акта, а також винесена постанова про сплату підвищеної плати за нераціональне використання газу та інших паливно-енергетичних ресурсів є обґрунтованими та правомірними, суди першої та апеляційної інстанції прийшли до помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позову, з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин в заявленому позові необхідно відмовити за його необґрунтованістю.

Відповідно до ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України прийшла до висновків, що обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанції при ухваленні судових рішень порушили норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення необґрунтованих рішень, які підлягають скасуванню з винесенням нової постанови про відмову в задоволенні позову.