провадження в якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сакського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 21 березня 2006 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 31 липня 2006 року, -

У січні 2006 року ОСОБА_1. звернулася до військової частини А-1101 з позовом про поновлення на військовій службі, в якому, з урахуванням уточнень, просила визнати недійсним її рапорт від 23 грудня 2005 року про звільнення в запас, визнати незаконним дострокове розірвання контракту від 30 вересня 2003 року командуванням військової частини, визнати недійсним наказ командира військової частини від 23 грудня 2003 року № 247 про звільнення її з військової служби в запас, поновити на військовій службі в Збройних Силах України на посаді діловода військової частини А-1101, притягнути посадових осіб військової частини до адміністративної відповідальності за суттєві порушення умов контракту. Окрім цього, просила стягнути грошове забезпечення у сумі 2406 гривень 68 копійок, моральну шкоду в сумі 5100 гривень та судові витрати в сумі 17 гривень 27 копійок.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказувала, що під час проходження військової служби в Збройних Силах України за контрактом від 30 вересня 2003 року була переведена на посаду механіка передавальних радіоприладів вузла зв'язку батальйону зв'язку та радіотехнічного забезпечення військової частини А-1100.

У зв'язку з погіршенням стану здоров'я, з 14 грудня 2005 року по 23 грудня 2005 року вона перебувала в госпіталі на стаціонарному обстеженні. За наслідками обстеження, військова лікувальна комісія дійшла висновку про непридатність її до військової служби. За таких обставин 23 грудня 2005 року вона подала командиру військової частини А-1101 рапорт про звільнення з військової служби за станом здоров'я з 26 грудня 2005 року, з обов'язковим працевлаштуванням на цивільній посаді у цій же військовій частини.

Однак, того ж дня, 23 грудня 2005 року, наказом командира військової частини була звільнена з військової служби.

Постановою Сакського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 21 березня 2006 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 31 липня 2006 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

У поданій касаційній скарзі ОСОБА_1., посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування зазначених судових рішень і задоволення позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про загальний військовий обов'язок і військову службу" військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній з захистом Вітчизни.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положенням про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженим Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053/2001 (1053/2001) (далі - Положенням), встановлено, що громадяни, які добровільно вступили на військову службу для заміщення посад рядового, сержантського і старшинського складу, перебувають на військовій службі за контрактом.

З матеріалів справи вбачається, що 30 вересня 2003 року між тимчасово виконувачем обов'язків командира військової частини А-4465 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, строком на п'ять років, терміном дії з 1 грудня 2003 року по 1 грудня 2008 року. Під час дії контракту, 26 червня 2005 року вона була переведена на посаду механіка передавальних радіоприладів вузла зв'язку батальйону зв'язку та радіотехнічного забезпечення військової частини А-1100.

Підпунктом "в" пункту 85 Положення встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби.

Під час проходження військової служби позивач неодноразово проходила медичні обстеження та лікування, останнього разу - з 14 грудня 2005 року по 23 грудня 2005 року. За його наслідком, висновком військово-лікарської комісії військової частини А-4614 ОСОБА_1. була визнана непридатною до військової служби у мирний час, обмежено здатною у воєнний час (а. с. 30).

23 грудня 2005 року позивач звернулася до командира військової частини А-1100 з рапортом про звільнення з військової служби в запас за станом здоров'я з 26 грудня 2005 року, з обов'язковим працевлаштуванням у цій же військовій частині на посаді службовця Збройних Сил України.

Наказом командира військової частини А-1100 від 23 грудня 2005 року № 247 ОСОБА_1. звільнено військової служби в запас за пунктом 85 підпункту "в" (за станом здоров'я), виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік Сакського ОМВК Автономної Республіки Крим.

Не погоджуючись з указаним наказом ОСОБА_1. оскаржила його до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди виходили з того, що при прийнятті оскаржуваного наказу командир військової частини діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, за наявності законних підстав для звільнення ОСОБА_1., і в робочий час.

Як вбачається з довідки військової частини А-4614 від 9 лютого 2006 року № 89 (а. с. 31), а також уточнюючої довідки цієї ж військової частини від 20 березня 2006 року № 398, ОСОБА_1. знаходилася на обстеженні та лікуванні з 14 грудня 2005 року по 23 грудня 2005 року включно.

Відповідно до статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 17 своєї постанови від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з висновком судів про законність оскаржуваного наказу командира військової частини А-1100 від 23 грудня 2005 року № 247, оскільки в порушення наведених вище вимог чинного законодавства, позивач була звільнена з роботи в останній день тимчасової непрацездатності.

Оскільки судами попередніх інстанцій під час розгляду справи порушено норми матеріального права, прийняті ними рішення підлягають скасуванню. Однак, в зв'язку з тим, що судами не досліджувалися питання стягнення сум не отриманого позивачем грошового забезпечення, відшкодування моральної шкоди, а для цього необхідно встановлювати обставини справи та досліджувати нові докази, що не входить до повноважень суду касаційної інстанції, справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв'язку з чим касаційна скарга задовольняється частково.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, після прийняття судом першої інстанції рішення у справі, 26 червня 2006 року ОСОБА_1. пройшла медичний огляд Центральною військово-лікарською комісією Міністерства оборони України. Постановою Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України від 27 червня 2006 року було встановлено, що ОСОБА_1. на період звільнення у грудні 2005 року була придатною до військової служби, а також скасовано постанову військово-лікарської комісії військової частини А-4614 про визнання позивача непридатною до військової служби, яка стала підставою для її звільнення з військової служби (а. с. 182).

Суд апеляційної інстанції був проінформований про нову обставини справи, однак, у порушення частини 2 статті 195 КАС України, якою йому надано право досліджувати нові докази, така обставина була залишена ним поза увагою.

Також з матеріалів справи вбачається, що в зв'язку з наявністю вказаної обставини ОСОБА_1. ставила питання про перегляд рішень судів першої та апеляційної інстанцій за нововиявленими обставинами. Ухвалою Сакського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 17 січня 2007 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 17 січня 2007 року,ОСОБА_1. відмовлено у задоволенні заяви.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір відповідно до норм матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Керуючись статтями 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Сакського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 21 березня 2006 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 31 липня 2006 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім як з підстав, передбачених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.