розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ДПІ у Київському районі м. Донецька на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2005 року по справі № 37/93а за позовом ТОВ "Комплект – Автоматика" до ДПІ у Київському районі м. Донецька про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., пояснення осіб, які з’явились в судове засідання, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

Рішенням Господарського суду Донецької області від 11 травня 2005 року, в задоволені позовних вимог ТОВ "Комплект – Автоматика" до ДПІ у Київському районі м. Донецька про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 4275/10/23-113, № 4276/10/23-113, № 4277/10/23-113 від 10.03.2005 року – відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23 червня 2005 року, рішення суду першої інстанції скасовано та постановлено нове – про задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись з останнім судовим рішенням, відповідач 18 липня 2005 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого господарського суд України, який своєю ухвалою від 11 листопада 2005 року на підставі розділу VII Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) направив її до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26.06.2006 року касаційна скарга прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі ДПІ у Київському районі м. Донецька просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Касаційна скарга ДПІ у Київському районі м. Донецька підлягає частковому задоволенню з врахуванням наступного.

Суд апеляційної інстанції приймаючи постанову про скасування рішення суду першої інстанції та визнаючи недійсними податкові повідомлення-рішення № 4276/10/23-113 від 10.03.2005 року про донарахування суми податкового зобов’язання по податку на додану вартість на суму 64357 грн. 50 коп., у тому числі: 42905 грн. – основний платіж і 21452 грн. 50 коп. – штрафні санкції та № 4277/10/23-113 від 10.03.2005 року про донарахування суми податкового зобов’язання по податку на прибуток в сумі 119620 грн., у тому числі: 95900 грн. – основний платіж і 23720 грн. штрафних санкцій виходив з того, що не є об’єктом оподаткування для позивача операції по передачі векселів емітованих третіми особами в рахунок погашення зобов’язань за отриманий товар.

З такими висновками суду другої інстанції погодитись не можна з огляду на наступне.

Судами встановлено, що 02.02.2004 року між ТОВ "Комплект – Автоматика" та ТОВ "ОП Трейд Лтд" був укладений договір № 778-02/04/Т поставки товарів згідно специфікацій – цементу з протоколом розбіжностей.

В пункті 5.3 розділу 5 "Порядок розрахунків за договором" зазначено, що порядок сплати продукції – 100 відсотків попередня передплата шляхом прямого банківського переводу грошових коштів на рахунок Постачальника – ТОВ "ОП Трейд Лтд". Зазначеним пунктом 5.4 також передбачається, що датою сплати вважається дата надходження грошових коштів на рахунок Постачальника. В пунктом 5.5 договору № 778-02/04/Т від 02.02.2004 року зазначається, що при проведенні розрахунків за зазначеним договором сторони можуть використовувати векселя.

Згідно видаткових накладних поставка цементу за умовами вищевикладеного договору відбулася з 18.03.2004 року по 31.03.2004 року на загальну суму 181743 грн. 36 коп. Станом на 01.04.2004 року між позивачем та ТОВ "ОП Трейд Лтд" була проведена звірка на суму 181743 грн. 36 коп.

08.04.2004 року між ТОВ "Комплект – Автоматика" та ТОВ "ОП Трейд Лтд" був підписаний акт прийому-передачі векселя № 80351533280517 номінальною вартістю 181743 грн. 36 коп. емітований ВАТ "Балцем" датою складання 06.04.2004 року строком погашення – по пред’явленню.

Згідно видаткових накладних поставка цементу за умовами вищевикладеного договору відбулася з 23.04.2004 року по 31.05.2004 року на загальну суму 201969 грн. 60 коп. Станом на 1 червня 2004 року між позивачем та ТОВ "ОП Трейд Лтд" була проведена звірка на суму 201969 грн. 60 коп.

08.07.2004 року між ТОВ "Комплект – Автоматика" та ТОВ "ОП Трейд Лтд" був підписаний акт прийому-передачі векселя № 80351533301882 номінальною вартістю 201969 грн. 60 коп. емітований ВАТ "Балцем" датою складання 06.07.2004 року строком погашення – по пред’явленню.

Позивач – ТОВ "Комплект-автоматика", згідно акту прийому-передачі від 07.04.2004 року отримав вексель № 80351533280517 номінальною вартістю 181743 грн. 36 коп. та згідно акту прийому-передачі від 06.07.2004 року № 80351533301882 номінальною вартістю 201969 грн. 60 коп. від ВАТ "Балцем" при розрахунках за договором № 32/07-04 від 02.02.2004 року за поставлений по специфікаціям гранульований шлак та за договором № 49/07-04 від 17.02.2004 року за поставлений по специфікації гранульований шлак, при цьому пунктами 3.4 зазначених договорів була передбачена оплата шляхом перерахування грошових коштів на рахунок позивача на протязі 20 банківських днів з моменту поставки продукції або іншим шляхом відповідно з діючим законодавством, у тому числі векселем.

ТОВ "Комплект-автоматика" 19.04.2005 року надав пояснення про те, що господарські операції по поставці гранульованого шлаку Відкритому акціонерному товариству "Балцем" за договорами № 32/07-04 від 02.04.2004 року та № 49/07-04 від 17.02.2004 року та отримання за цей гранульований шлак векселів ВАТ "Балцем" та господарські операції по отриманню цементу від ТОВ "ОП Трейд Лтд" за договором № 778-02/04/Т від 02.02.2004 року та передачу в оплату векселів ВАТ "Балцем" були відображені у бухгалтерському та податковому обліку як операції по придбанню товарів з розрахунками векселями, що підтверджують первинними документами, тобто позивач розцінив та відобразив векселя у бухгалтерському та податковому обліку як засіб платежу і при їх отриманні від емітента – ВАТ "Балцем" та при їх передачі ТОВ "ОП Трейд Лтд" за отриманий цемент.

В акті перевірки № 31/23-1/31301078 від 04.03.2005 року, на підставі якого були прийняті спірні податкові повідомлення-рішення, відповідачем був зроблений висновок, що у разі передачі векселів у рахунок погашення зобов’язань за отриманий товар, вексель виступає як товар, а не засіб платежу, і тому відповідна операція є бартерною.

В касаційній скарзі відповідач, заперечуючи проти висновків апеляційної інстанції та доводів позивача обґрунтовано вважає, що у разі передачі векселів за отриманий товар, вексель визначає як товар, а не засіб платежу, і тому відповідна операція є бартерною.

Суд першої інстанції, відмовляючи позивачу – ТОВ "Комплект-автоматика" у задоволенні вимог в цій частині обґрунтовано виходив з положень діючого законодавства.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про систему оподаткування", відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) і додержання законів про оподаткування несуть платники податків і зборів (обов’язкових платежів) відповідно до законів України. Фінансові санкції за наслідками документальних перевірок та ревізій, які здійснюються органами державної податкової служби України та іншими уповноваженими державними органами, застосовуються у розмірах, передбачених законодавчими актами, чинними на день завершення таких перевірок або ревізій.

Згідно із визначеннями, наведеними в ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", товари – це матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення; бартер (товарний обмін) – це господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг); продаж товарів – це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Відповідно до п.3.1 ст.3 зазначеного об’єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону та на суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

Таким чином, апеляційною інстанцією рішення суду першої інстанції щодо відмови у визнанні недійсними податкових повідомлень-рішень № 4275/10/23-113 та № 4277/10/23-113 від 10.03.2005 року скасовано помилково.

В той же час, суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції щодо визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 4275/10/23-113 від 10.03.2005 року на суму 35824 грн. обґрунтовано виходив з наступного.

Позивачем 25.06.2003 року та 01.07.2003 року були укладені з ТОВ ВКП "Саланг" договори. Згідно акту звірки, заборгованість ТОВ ВКП "Саланг" перед позивачем після поставки продукції за укладеними договорами склала 214633 грн. 74 коп.

Прийняті позивачем заходи до погашення заборгованості не призвели, тому позивач 26.04.2004 року звернувся до господарського суду Донецької області з заявою про визнання боржника банкрутом за статтею 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Рішенням господарського суду Донецької області від 18.05.2004 року ТОВ ВКП "Саланг" визнано банкрутом та відкрита ліквідаційна процедура.

За таких обставин, позивач обґрунтовано зменшив 31.05.2004 року податкові зобов’язання по податку на додану вартість згідно розрахунків № 7/25, № 6/24, № 5/23 на загальну суму 35823 грн. 96 коп. коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних № 25 від 01.07.2003 року на суму податку на додану вартість 13849 грн. 90 коп., № 24 від 26.06.2003 року на суму податку на додану вартість 400 грн., № 23 від 25.06.2003 року на суму податку на додану вартість 21574 грн. 06 коп.

Згідно із вимогами п.4.5 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість", у разі коли після продажу товарів (робіт, послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації за продаж товарів (робіт, послуг), включаючи перерахунок у випадках повернення проданих товарів чи права власності на такі товари продавцю, а також у зв’язку з визнанням боргу покупця безнадійним у порядку, визначеному законодавством України, податок, нарахований у зв’язку з таким продажем, перераховується відповідно до змін бази оподаткування. При цьому продавець зменшує суму податкового зобов’язання на суму надмірно нарахованого податку, а покупець відповідно збільшує суму податкового зобов’язання на таку ж суму в період, протягом якого була зменшена сума компенсацій продавцю. У зворотному порядку відбувається перегляд сум податкових зобов’язань при збільшенні суми компенсації продавцю. Правила, визначені цим пунктом, застосовуються також при збільшенні суми валових витрат або валового доходу платника цього податку внаслідок проведення процедур врегулювання сумнівної або безнадійної заборгованості відповідно до положень статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" чи визнання боргу покупця безнадійним з інших причин, визначених законом.

Відповідно до п.п.12.1.1 п.12.1 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", платник податку – продавець товарів (робіт, послуг) має право збільшити суму валових витрат звітного періоду на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у поточному або попередніх звітному податкових періодах у разі коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсацій їх вартості).

Таке право на збільшення суми валових витрат виникає, якщо протягом такого звітного періоду відбувається будь-яка з таких подій:

а) платник податку звертається до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна;

б) зазначена затримка в оплаті (наданні інших видів компенсацій) перевищує 90 календарних днів та платник податку – продавець отримує від покупця згоду про визнання раніше надісланої йому претензії в порядку досудового врегулювання спору або не отримує відповіді на таку претензію протягом строків, визначених законодавством;

в) за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна (крім податкового боргу).

Відповідач у акті перевірки зазначив, що вимоги підпункту 12.1.1 пункту 12.1 статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" при формуванні валових витрат позивачем порушенні не були, таким чином, позивач правомірно скористався правом передбаченим п.4.5 ст. 4 Закону "Про податок на додану вартість" на зменшення податкового зобов’язання з ПДВ у сумі 35823,96 грн. у зв’язку з врегулюванням сумнівної заборгованості.

За таких обставин, постанова апеляційної інстанції, якою визнано недійсним податкове повідомлення-рішення від 10.03.2005 року № 4275/10/23-113 на суму 35824грн. необхідно залишити без змін, а на суму 33838 грн. – скасувати і постановити в цій частині нове – про відмову в задоволені позову.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 210, 220, 221, 224, 226, 229, 232 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія –

Касаційну скаргу ДПІ у Київському районі м. Донецька задовольнити частково, скасувати постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2005 року в частині визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 4276/10/23-113 від 10.03.2005 року та № 4277/10/23-113 від 10.03.2005 року і залишити в силі в цій частині рішення Господарського суду Донецької області від 11.05.2005 року;