за касаційною скаргою Тернопільської обласної державної адміністрації на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 січня 2018 року, прийняте у складі судді Мартиць О.І. та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: Онишкевича Т.В. (головуючий), Носа С.П., Попка Я.С.

І. Суть спору:

1. ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Тернопільської обласної державної адміністрації, в якому просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 22 вересня 2017 року № 296-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської обласної державної адміністрації;

1.2. поновити ОСОБА_1 на рівнозначну посаду - управління регіонального розвитку, інфраструктури та дорожнього господарства Тернопільської обласної державної адміністрації;

1.3. стягнути з Тернопільської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі.

2. Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що ліквідація юридичної особи, де працював позивач, фактично не відбулася, оскільки функції та завдання ліквідованого органу покладено на інший орган, а тому вважає, що процедура його звільнення не відповідає вимогам чинного законодавства. Крім того зауважив, що законодавцем установлено необхідність пропозиції роботи на тому ж підприємстві, однак відповідачем не дотримано щодо позивача встановленої вимоги.

3. Відповідач позов не визнав. У запереченні проти позову наполягав на безпідставності останнього та просив відмовити в його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. Розпорядженням голови Тернопільської ОДА від 29 березня 2016 року № 117-к "Про призначення ОСОБА_2, ОСОБА_1 та присвоєння їм рангів державного службовця" ОСОБА_1 призначений на посаду начальника управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА в порядку переведення з посади директора реорганізованого департаменту розвитку інфраструктури, транспорту та туризму облдержадміністрації.

5. Розпорядженням голови Тернопільської ОДА від 30 березня 2017 року № 155-од "Про внесення змін до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 16 лютого 2017 року № 81-од" ліквідовано управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА та утворено комісію з ліквідації даного управління, а також перейменовано управління житлово-комунального господарства Тернопільської ОДА в управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та інфраструктури Тернопільської ОДА, поклавши на нього завдання і функції ліквідованого управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА з реалізації державної політики у сфері енергозбереження, енергетики та зв`язку.

6. 31 березня 2017 року ОСОБА_1 було попереджено про можливе вивільнення на підставі розпорядження голови обласної державної адміністрації від 30 березня 2017 року № 155-од "Про внесення змін до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 16 лютого 2017 року №81-од", про що свідчить підпис позивача.

7. 4 липня 2017 року ОСОБА_1 ознайомлено з повідомленням про те, у зв`язку із зміною в структурі Тернопільської ОДА, ліквідацією управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА відповідно до розпорядження голови Тернопільської ОДА від 30 березня 2017 року № 155-од "Про внесення змін до розпорядження голови Тернопільської ОДА від 16 лютого 2017 року №81-од" (із змінами), йому запропоновано посаду провідного інспектора управління регіонального розвитку, інфраструктури та дорожнього господарства Тернопільської ОДА, а також запропоновано взяти участь у конкурсах на заміщення вакантних посад начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Тернопільської ОДА та заступника начальника відділу житлової політики та інженерного забезпечення цього ж управління.

8. Зазначена пропозиція позивачем була відхилена через невідповідність вимогам трудового законодавства в частині надання гарантій щодо працевлаштування працівників у разі ліквідації, реорганізації.

9. 5 липня 2017 року відповідачем складено акт про те, що ОСОБА_1 відмовився від запропонованої йому 4 липня 2017 року вакансії та участі у конкурсах на заміщення вакантних посад.

10. Розпорядженням голови Тернопільської ОДА від 22 вересня 2017 року № 296-к "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача звільнено з посади начальника управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА у зв`язку із ліквідацією цього управління відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 30 березня 2017 року № 155-од "Про внесення змін до розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 16 лютого 2017 року №81-од" (із змінами).

11. Вважаючи, що вказане розпорядження прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

12.1. Визнано протиправним і скасовано розпорядження голови Тернопільської ОДА від 22 вересня 2017 року № 296-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

12.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА з 23 вересня 2017 року.

12.3. Стягнуто з Тернопільської ОДА на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 вересня 2017 року по 11 січня 2018 року у розмірі 47917,50 грн.

12.4. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

13. Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у даному випадку фактично мала місце реорганізація управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА із передачею його функцій управлінню житлово-комунального господарства, енергозбереження та інфраструктури Тернопільської ОДА та відділ регіонального розвитку та дорожнього господарства Тернопільської ОДА, що передбачає зобов`язання відповідача по працевлаштуванню позивача. Крім того, запропонована позивачу посада не є рівнозначною тій, що він обіймав, і відповідачем не доведено відсутності можливості запропонувати позивачу таку посаду відповідно до його кваліфікації.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

14. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.

15. У скарзі відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

16. Касаційна скарга обґрунтована тим, що на управлінню житлово-комунального господарства, енергозбереження та інфраструктури Тернопільської ОДА покладено завдання і функції, а не права та зобов`язання ліквідованого управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження обласної державної адміністрації з реалізації державної політики у сфері енергозбереження, енергетики та зв`язку, а на відділ регіонального розвитку та дорожнього господарства Тернопільської ОДА - завдання і функції з реалізації державної політики у сфері транспорту та дорожнього господарства. При цьому судами першої та апеляційної інстанції жодним чином не обґрунтовано своїх висновків про фактичну реорганізацію управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження обласної державної адміністрації. Тернопільська ОДА належно виконала вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, так як запропонувала йому всі наявні вакантні посади в структурних підрозділах, на які було покладено завдання і функції ліквідованого управління. Крім того, скаржник зазначає, що позивач в адміністративному позові просив скасувати розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 22 вересня 2017 року № 269-к, проте судами першої та апеляційної інстанції, в порушення норм процесуального права, скасовано розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 22 вересня 2017 року № 296-к, не зважаючи на те, що позивачем не подавалось жодних заяв про зміну предмету позову чи уточнення позовних вимог.

17. Позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін.

18. Оскільки з матеріалів касаційної скарги вбачається, що відповідачем оскаржуються рішення судів першої та апеляційної інстанцій лише в частині позовних вимог, які були задоволені, тому оскаржувані рішення судом касаційної інстанції перевіряються лише в цій частині в межах доводів та вимог касаційної скарги.

V. Джерела права й акти їх застосування

19. Частиною другою статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

21. Відповідно до частини другої та третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом

22. Згідно з пунктом четвертим частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87цього Закону).

23. Відповідно до пункту першого частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

24. Згідно з частиною третьою вказаної статті Закону України "Про державну службу" процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу".

25. Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

26. Відповідно до частини 2 статті 40 КЗпП, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

27. Відповідно до частини першої-третьої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

VI. Висновок Верховного Суду

28. Враховуючи норми статті 5 та частини 3 статті 87 Закону України "Про державну службу" процедура вивільнення державних службовців з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідації державного органу чи його реорганізації, за умови, що відсутня можливість пропозиції особі іншої рівноцінної посади державної служби або іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, регулюється законодавством про працю, зокрема, КЗпП України (322-08) .

29. Так, під час розгляду спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

30. Слід зауважити, що Верховний Суд України у постановах від 04.03. 2014 по справі №21-8а14, від 27.05.2014 по справі №21-108а14, від 28.10.2014 по справі №21-484а14 сформулював правову позицію, відповідно до якої ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Колегія суддів не вбачає підстав відступати від вказаних висновків Верховного Суду України.

31. Судами попередніх інстанцій на основі досліджених під час розгляду справи доказів встановлено, що виходячи із аналізу розпоряджень голови Тернопільської ОДА від 30 березня 2017 року № 155-од "Про внесення змін до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 16 лютого 2017 року № 81-од", від 25 квітня 2017 року № 235-од "Деякі питання структури обласної державної адміністрації" у даному випадку фактично мала місце реорганізація управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської ОДА із передачею його функцій управлінню житлово-комунального господарства, енергозбереження та інфраструктури Тернопільської ОДА та відділ регіонального розвитку та дорожнього господарства Тернопільської ОДА.

32. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з приводу того, що мала місце саме реорганізація відповідача, а не його ліквідація, відтак, на останнього покладався обов`язок щодо працевлаштування позивача.

33. При цьому, власник або уповноважений ним орган вважаються такими, що належно виконали вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України стосовно працевлаштування працівника, якщо запропонували йому наявну на підприємстві роботу, тобто, вакантну посаду або роботу за відповідною професією, спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника або уповноважений ним орган з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

34. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 18.10.2017 по справі №6-1723цс17.

35. Як вбачається з матеріалів справи та було зазначено вище, 04 липня 2017 року позивача було повідомлено про те, що у зв`язку із зміною в структурі Тернопільської ОДА, ліквідацією управління розвитку інфраструктури, транспорту та енергозбереження Тернопільської облдержадміністрації відповідно до розпорядження голови Тернопільської ОДА від 30 березня 2017 року № 155-од "Про внесення змін до розпорядження голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 16 лютого 2017 року №81-од" (із змінами), йому пропонується посада провідного інспектора управління регіонального розвитку, інфраструктури та дорожнього господарства Тернопільської ОДА, а також пропонується взяти участь у конкурсах на заміщення вакантних посад начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Тернопільської ОДА та заступника начальника відділу житлової політики та інженерного забезпечення цього ж управління, проте зазначена пропозиція позивачем була відхилена.

36. Задовольняючи позовні вимоги, судами було зазначено, що станом на 4 липня 2017 року в апараті та структурних підрозділах Тернопільської ОДА був ряд інших вакантних посад, в тому числі посад державної служби, які, в порушення вимог чинного законодавства, не були запропоновані позивачу.

37. Разом з тим, суди в порушення принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи, не дослідили, які з вказаних посад могли бути запропоновані відповідачем позивачу відповідно до його кваліфікації.

38. Також судами не було досліджено питання наявності у відповідача вакантних посад станом на момент звільнення позивача, які би могли бути запропоновані йому відповідно до його кваліфікації, не витребувано та не проаналізовано відповідних штатних розписів тощо. Так, матеріали справи містять лише інформацію щодо наявності вакантних посад в апараті та структурних підрозділах обласної державної адміністрації станом на 04 липня 2017 року, в той час як позивача було звільнено 22 вересня 2017 року.

39. Своєю чергою, суд касаційної інстанції у силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.