1.1. Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" (далі - ПСП "Батьківщина") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") про визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №13/08-19 від 13.08.2019 про перерахунок ПСП "Батьківщина" об`єму природного газу.

1.2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що акт перевірки стану обліку природного газу №140121/п від 08.10.2018, протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку №140121/ПР від 08.10.2018, а також акт про порушення №2559 від 09.10.2018 не підписувались позивачем або/чи уповноваженою на це особою, а підписувались неуповноваженою особою, оскільки була відсутня довіреність на Гринчука Л.В. ; при складанні акту про порушення №2559 від 09.10.2018 відповідачем всупереч вимогам Кодексу ГРС не повідомлено позивача про час і місце складання щодо нього акта про порушення, не надіслано рекомендованим поштовим відправленням другий його примірник; Акт-розрахунок від 13.08.2019 було складено з посиланням на розділ XI Кодексу ГРС, однак відповідачем не враховано наявність даних зафіксованих обчислювачем об`єму газу, а саме коректором типу "ВЕГА-1.01" №05753, встановленим у позивача.

Позивач також зазначив, що розрахунок з 04.10.2018 по 08.10.2018 до 16.00 год є безпідставним, оскільки 04.10.2018 була проведена повірка і відповідно 04.10.2018 не має враховуватися до періоду, а також розрахунок відповідача з 16 годин 08.10.2018 є неправомірним, оскільки запасний лічильник був встановлений 08.10.2018 приблизно о 09:00 год. Стверджував, що відповідач неправомірно розраховує номінальну потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання із розрахунку його роботи 24 годин на добу, оскільки відповідно до технічних характеристик номінальна потужність зерносушарки Сапфир УЗС 1132 складає - максимальна потужність 2,37 мВт, тобто +/- 245 м.куб/годину.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 у справі №906/879/19 у задоволенні позову Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання незаконним рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №13/08-19 від 13.08.2019 про перерахунок ПСП "Батьківщина" об`єму природного газу - відмовлено.

2.2. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що несправність лічильника газу ПСП "Батьківщина" підтверджена довідкою про непридатність від 09.10.2018 №8433, виданої Державним підприємством "Житомирстандартметрологія" та протоколом повірки лічильника газу споживача від 09.10.2018, з яких вбачається вихід роботи лічильника за межі допустимої метрологічної похибки засобу вимірювальної техніки споживача.

Відповідно до Кодексу газорозподільних систем при виявленні порушень роботи лічильника та донарахуванні обсягів газу, встановлена відповідачем непридатність лічильника покладає на позивача обов`язок оплатити вартість донарахованого об`єму природного газу, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу засобу вимірювальної техніки до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного засобу вимірювальної техніки.

2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №906/879/19 рішення Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 та постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №906/879/19, Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" звернулось до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою, якою просить оскаржувані рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

3.2. Підставами касаційного оскарження Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" визначило пункти 1, 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України та зазначає, що судом апеляційної інстанції не було враховано висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у пункті 64 постанови Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №921/447/18 (щодо застосування пункту 3 глави 2 Розділу XI Кодексу, оскільки суд апеляційної інстанції не перевірив чи дійсно внаслідок позаштатної роботи ВОГ витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно); у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №906/102/18 (щодо статті 91 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суду було надано лише копію посвідчення інженера); у постановах Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №922/4735/16 та від 26.02.2020 у справі №914/1226/18 (щодо застосування процедури донарахування не облікованого об`єму природного газу, яка передбачена главою 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем); у постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі №908/386/19. Вважає, що встановлені обставини у постановах від 03.05.2018 у справі №904/7840/17, від 17.05.2018 у справі №916/2136/16 та від 25.05.2018 у справі 916/1550/17 не є подібними, тому суд апеляційної інстанції не мав враховувати правові позиції, викладені у них.

3.4. Крім того, Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" як на підставу касаційного оскарження посилається на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України та вважає, що є всі підстави для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №916/1881/17 та від 20.06.2019 у справі №904/5668/18 та застосованого судом апеляційної інстанції (щодо повноважень особи на підпис акту про порушення).

3.5. Також скаржник посилається на те, що суди попередніх інстанцій розглянули справу без урахування зміни предмету позову, а саме з "скасування оперативно-господарської санкції" на "про визнання незаконним рішення комісії", що є відповідно до частини третьої статті 310 Господарського процесуаль6ного кодексу України підставою для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Посилається на те, що представниками учасників справи надано до суду письмовий доказ - Місячний звіт за жовтень 2018 року, де зафіксовано відсутність відомостей щодо позаштатної роботи комерційним ВОГ, проте судами не надано йому оцінку. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що Грінчуку Л.В. під час перевірки стану обліку природного газу було надано довіреність зі строком дії до 05.10.2020 з правом підпису відповідного акту, тому під час складання актів 08.10.2018 та 09.10.2020 вона не діяла.

3.6. У відзиві на касаційну скаргу та додаткових поясненнях АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" проти її вимог заперечував, та просив судові рішення залишити без змін.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Приватним сільськогосподарським підприємством "Батьківщина" 01.01.2016 було укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №09420W6ACAGP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І)), який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 (z1384-15) .

Відповідно до заяви-приєднання: АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" є оператором ГРМ, а ПСП "Батьківщина" є споживачем.

Згідно із підпунктом 4 пункту 7.2. Типового договору, оператор ГРМ (АТ "Житомиргаз") має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

За умовою пункту 5.2 Типового договору розподілу визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно з пунктом 8.1. Типового договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Між сторонами були підписані додатки №4, №5 до Типового договору.

АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 08.10.2018 було проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу ПСП "Батьківщина", про що складено Акт №140121 перевірки стану обліку природного газу та виявлено, що лічильний механізм обертається нерівномірно, з ривками.

За результатами обстеження цілісності газового обладнання вирішено: провести заміну лічильна газу №11774, лічильник газовий направити на позачергову повірку; споживачу провести розрахунки за спожитий газ по встановленому лічильнику газу №9958; рекомендовано споживачу з`явитись на комісію з розгляду актів про порушення 25.10.2018 на вул. Фещенка-Чопівського, 35 на 10:00 год., м. Житомир.

Працівниками відповідача та за участю представника споживача Гринчука Л.В. 08.10.2018 проведено заміну лічильника газу №11774 на лічильник №9958; проведено перевірку працездатності ВОГ; проведено пломбування ВОГ після заміни лічильника газу про що складено акт №140122 від 08.10.2018.

Працівниками відповідача, за участю представника споживача Гринчука Л.В., 08.10.2018 було складено акт про порушення №140121/п, в якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) та підпункту 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно). Згідно пункту 5 Акту про порушення №140121/п від 08.10.2018 позивачу рекомендовано провести позачергову повірку лічильника газу №11774. В акті зазначено, що представник споживача Гринчука Л.В. з даним актом ознайомлений.

Лічильник газу заводський №11774, що належить позивачу, 08.10.2018 було направлено на позачергову (експертну) повірку до управління метрології ПАТ "Житомиргаз", що підтверджується протоколом №14021/пр щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку.

На підставі довідки ДП "Житомирстандартметрологія" №8433 від 09.10.2018 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, Відділом лабораторних вимірів ПАТ "Житомиргаз" за участю відповідального за газове господарство споживача - Гринчука Л.В. 09.10.2018 було складено Акт про порушення №2559, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підпункт 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно). В акті зазначено: комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 25.10.2018 за адресою: м. Житомир вул. Фещенка-Чопівського, 35, з 10:00; представник споживача від підпису акту відмовився, другий екземпляр отримав, що як зазначено в акту зафіксовано на відеокамеру.

АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 23.11.2018 було надіслано ПСП "Батьківщина" лист №ZH01-01-17910-1118 від 22.11.2018, в якому повідомлялось, що 29.11.2018 о 14:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, в кабінеті технічного директора ПАТ "Житомиргаз" (4-й поверх) відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення №140121/п від 08.10.2018, №2559 від 09.10.2018 внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу.

Засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом №29/11-18, відбулось 29.11.2018. За результатами засідання комісією було вирішено задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ПСП "Батьківщина", адреса об`єкту: зерно сушка - с. Шпичинці, вул. Центральна; встановлене порушення - підпункт 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем; кількість обрахованого газу 36 097 м.куб.; період нарахування - 01.10.2018 7:00 по 08.10.2018 16:00; підстава проведення перерахунку - пункт 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем; вартість - 539 184,70 грн. Також було вирішено направити акт-розрахунок споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку.

Також 13.08.2019 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, результати якого оформлено протоколом №13/08-19. У зв`язку з наявністю недоліків з боку АТ "Житомиргаз" при визначені періоду за який підприємству ПСП "Батьківщина" проведено перерахунок об`єму природного газу, зокрема, при перевірці 04.10.2018 та не встановленням порушень, період проведення перерахунку повинен становити з 04.10.2018 по 08.10.2018 відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Комісією вирішено: скасувати рішення комісії від 29.11.2018 про задоволення акта про порушення, складеного відносно ПСП "Батьківщина"; задовольнити акт про порушення та провести перерахунок об`єму природного газу ПСП "Батьківщина" відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем: а саме встановлено порушення - підпункт 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та на підставі підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період 04.10.2018 по 08.10.2018 здійснено обрахунок газу у кількості 19 290 м.куб. на загальну суму 288 136,77 грн. Також було вирішено направити акт-розрахунок споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку.

В подальшому, відповідачем було надіслано позивачу акт-розрахунок від 13.08.2019 щодо виконання перерахунку вартості об`єму розподіленого (спожитого) природного газу загальною вартістю 288 136,77 грн з ПДВ та рахунок на оплату №69018680 від 13.08.2019.

Не погоджуючись із здійсненим відносно ПСП "Батьківщина" донарахуванням об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, ПСП "Батьківщина" звернулося до суду з позовом про визнання незаконним рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №13/08-19 від 13.08.2019 про перерахунок ПСП "Батьківщина" об`єму природного газу.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №09420W6ACAGP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕП від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

5.2. Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

5.3. Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

5.4. Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

5.5. Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

5.6. Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

5.7.Судами попередніх інстанцій встановлено, що за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті ПСП "Батьківщина" встановлено позаштатний режим роботи, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник визнано непридатним, на підставі чого представники АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" склали акти про порушення згідно з підпунктами 1, 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.

5.8. Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно та фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

5.9. В подальшому за результатами розгляду акта про порушення комісія вирішила провести перерахунок об`єму природного газу ПСП "Батьківщина" відповідно до вимог Кодексу ГРМ: а саме встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ та на підставі підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період 04.10.2018 по 08.10.2018 здійснено обрахунок газу у кількості 19 290 м.куб. на загальну суму 288136,77 грн.

5.10. Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

5.11. Отже, суди попередніх інстанцій, дійшовши висновку, що довідка про непридатність лічильника газу, як різновид ЗВТ в силу приписів Кодексу ГРС є однією та достатньою підставою для проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, відмовили у задоволенні позовних вимог.

5.12. Відповідно до частини четвертої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

5.13. Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18 дійшла висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Так об`єднана палата зазначила, що за положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Таких підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

В процесі періодичної повірки відповідно до глави 7 розділу Х Кодексу ГРС за відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ.

При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки

Об`єднана палата у постанові зазначила, що аналіз положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

5.14. Судами попередніх інстанцій у справі, що переглядається, встановлено, що комерційний вузол обліку газу ПСП "Батьківщина" складається з двох основних частин - лічильника ЛГК G160 №11774 та коректора "ВЕГА-1.01" № 05753. Проте, як вбачається із оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій визнали недоцільним приймати показники коректора газу, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботі вузла обліку газу. При цьому ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не встановлювалося на підставі належних та допустимих доказів чи мали місце зауваження до роботи коректора у спірний період, чи мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим лічильника та чи мала місце фіксація коректором даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, оскільки, виходячи із рішення комісії, вирішено провести перерахунок об`єму природного газу ПСП "Батьківщина" саме на підставі підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно).

З огляду на викладене, а також необхідності врахування висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, враховуючи, що належний розгляд судом позову має наслідком встановлення обставин та надання вичерпної оцінки доводам учасників справи, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції відповідно до вимог статті 300 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

6.2. Зважаючи на необхідність врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 після подання касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу ПСП "Батьківщина" слід задовольнити, скасувати постанову та рішення судів попередніх інстанцій з направленням справи на новий розгляд.