1. У листопаді 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Рекорд Гранул" (далі - ТОВ "Рекорд Гранул", позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Харківобленерго" (далі - АТ "Харківобленерго" про визнання незаконним та скасування: 1) рішення комісії АТ "Харківобленерго", оформленого протоколом засідання комісії № 110364 від 24.09.2018 про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування сплати вартості недооблікованої енергії; 2) повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018.

2. Позовні вимоги обґрунтовано відсутністю підстав для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування сплати вартості недооблікованої енергії та попередження позивача про припинення постачання електричної енергії, оскільки відповідачем не встановлено та не доведено втручання ТОВ "Рекорд Гранул" до розрахункових засобів вимірювальної техніки та можливість споживання ним необлікованої електроенергії.

Фактичні обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій

3. 31.10.2016 між АТ "Харківобленерго" (далі - постачальник) та ТОВ "Рекорд Гранул" (далі - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 17420 (далі - Договір) відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за домовленою потужністю, зазначеною у додатку № 3.1 "Переліку місць встановлення розрахункових приладів обліку та тарифів, що застосовуються при проведені розрахунків за спожиту електричну енергію" до цього Договору, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії, здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід`ємними частинами.

4. Під час виконання цього Договору, а також всіх питань, що не обумовлені Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), Правилами улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), іншими нормативними документами. У разі прийняття нормативно-правових актів, які змінюють умови цього Договору, сторони зобов`язуються до внесення до Договору відповідних змін керуватися вимогами цих нормативних документів (пункт 2.1 Договору).

5. У пункті 4.2.3. Договору сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схемі обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

6. Згідно Акту № 200 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток № 8 до Договору) електропередавальна організація несе відповідальність за контактні з`єднання КЛ 0,4 кВ ТП-316 ТОВ "Рекорд Гранул" в місці приєднання до обладнання, саму ТП-0316 та все інше обладнання забезпечуюче живлення цієї ПС. Споживач в свою чергу несе відповідальність за КЛ 0,4 кВ ТП-316 "ТОВ Рекорд Гранул". КЛ 0,4 кВ ТП-316 ТОВ "Рекорд Гранул" знаходиться в балансовій належності споживача.

7. Відповідно до акту про опломбування та збереження пломб № 468 від 11.11.2016 на об`єкті споживача було здійснено опломбування в присутності представника Костюк О. Г., яким було підписано даний акт пломбування та встановлено шість пломб: 1) клемній кришці приладу обліку (КЛ.КР) - пломба № 15093544, 2) трансформаторного току (Т.Т) - пломба № 15093545, 3) трансформаторного току (Т.Т) - пломба № 15093546, 4) трансформаторного току (Т.Т) - пломба № 15093547, 5) огорожа приладу обліку (ОГР.ПУ) - пломба № 15093548, 6) огорожа обмежуючого пристрою (ввідного пристрою-автомат) (ОГР.ОП) - пломба № 15093549.

8. 16.08.2018 спеціалістами АТ "Харківобленерго" проведено перевірку ТОВ "Рекорд Гранул" з питань дотримання Правил користування електричною енергією за результатами якої складено акт № 110364 від 16.08.2018, в якому зафіксовано порушення відповідачем пункту 8.2.4 Правил роздрібного ринку електроенергії щодо зриву пломб енергопостачальної організації АТ "Харківобленерго" у вхідному щиті на трансформаторі струму та на огорожі вхідного рубильника.

9. 24.09.2018 на засіданні комісії АТ "Харківобленерго" з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ було прийнято рішення, оформлене протоколом № 12 від 24.09.2018 відповідно до якого вирішено, що пункт порушення 8.2.4 Правил роздрібного ринку електроенергії, зафіксований в акті відповідає підпункту 2 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та визначено обсяг неврахованої електричної енергії в розмірі 112 357 кВт/год загальною вартістю 288 070,18 грн. Обсяг недоврахованої електроенергії також зафіксовано у відповідному рахунку АТ "Харківобленерго" № 17420.

10. Присутній на засіданні комісії 24.09.2018 представник споживача (директор ТОВ "Рекорд Гранул" Золатарьов В. О. ) з нарахуванням по акту ПРРЕЕ не погодився та зазначив, що пломби були зірвані невідомими особами при форс-мажорних обставинах на не охоронюваному та неогородженому об`єкті.

11. 29.10.2018 позивачем отримано повідомлення АТ "Харківобленерго" про припинення подачі електроенергії, в якому зазначено про наявність у ТОВ "Рекорд Гранул" станом на 29.10.2018 заборгованості по Акту з порушення ПРРЕЕ № 110364 в сумі 288 070,18 грн та попереджено споживача, що в разі несплати заборгованості електропостачання об`єкту буде припинено 06.11.2018 з 08 год 06 хв.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.02.2019 у справі № 922/2992/18 відмовлено у задоволені позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго", оформленого протоколом засідання комісії № 110364 від 24.09.2018 про застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування сплати вартості недооблікованої електроенергії та визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018.

13. Судове рішення місцевого суду мотивовано тим, що факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно - господарської санкції у виді донарахування вартості необлікованої електричної енергії.

14. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 25.02.2019 у справі № 922/2992/18 скасовано. Позовні вимоги ТОВ "Рекорд Гранул" задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії АТ "Харківобленерго", оформлене протоколом засідання комісії № 12 від 24.09.2018 на підставі якого до ТОВ "Рекорд Гранул" застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії. Визнано незаконним та скасовано повідомлення АТ "Харківобленерго" про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018. Стягнуто з відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги до суду.

15. В оскаржуваній постанові апеляційним господарським судом щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" про застосування оперативно-господарської санкції зазначено, що визначальним моментом для застосування відповідальності та донарахування вартості неврахованої електричної енергії є наявність необлікованої електричної енергії внаслідок порушення правил користування або її крадіжка. Відтак зважаючи на відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів, які би свідчили про втручання ТОВ "Рекорд Гранул" в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність застосування відповідачем спірної оперативно - господарської санкції.

16. Крім того, апеляційним судом розглядаючи позов ТОВ "Рекорд Гранул" в цій частині вимог вказано, що відповідачем під час обрахунку необлікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, що є ще однією підставою, яка може бути самостійною, для визнання незаконним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення № 12 від 24.09.2018.

17. Також судом апеляційної інстанції визнано обґрунтованою вимогу позивача про визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 вказавши, що останнє за своєю юридичною природою є похідним від застосованої відповідачем оперативно - господарської санкції, тому зважаючи на задоволення первісної вимоги повідомлення про припинення подачі електричної енергії теж є незаконним та підлягає скасуванню. При цьому, апеляційним судом відзначено, що визнання незаконним та скасування повідомлення про відключення від енергопостачання є ефективним способом захисту порушеного права в розумінні статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ), статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ), оскільки повідомлення створює ризик загрози відключення від енергопостачання об`єктів ТОВ "Рекорд Гранул".

Короткий зміст вимог касаційної скарги

18. Не погоджуючись із судовим рішенням апеляційного господарського суду відповідач звернувся до суду касаційної інстанції із касаційною скаргою, в якій просить постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 у справі № 922/2992/18 скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 25.02.2019 у цій справі.

РУХ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

19. 20.08.2019 АТ "Харківобленерго" звернулося безпосередньо до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 у справі № 922/2992/18 та клопотало про поновлення строку на касаційне оскарження.

20. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 922/2992/18 визначено колегію суддів у складі: Банаська О. О. - головуючого, Катеринчук Л. Й., Пєскова В. Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2019.

21. Ухвалою Верховного Суду від 28.08.2019 касаційну скаргу АТ "Харківобленерго" залишено без руху та встановлено скаржнику строк на усунення недоліків касаційної скарги (надання доказів отримання копії оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду у цій справі або наведення інших поважних причин пропуску строку на касаційне оскарження).

22. 09.09.2019 на адресу Верховного Суду від відповідача надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги.

23. Ухвалою Верховного Суду від 13.09.2019 поновлено АТ "Харківобленерго" пропущений строк на подання касаційної скарги; відкрито касаційне провадження у справі № 922/2992/18 за касаційною скаргою АТ "Харківобленерго" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.07.2019; датою проведення судового засідання визначено 03.10.2019.

24. 30.09.2019 на адресу Верховного Суду від ТОВ "Рекорд Гранул" надійшов відзив на касаційну скаргу АТ "Харківобленерго".

25. За результатом судового засідання 03.10.2019 в порядку статті 216 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) оголошено перерву до 31.10.2019 та згодом 31.10.2019 - до 01.11.2019.

26. У судове засідання 01.11.2019 учасники справи явку уповноважених представників не забезпечили, хоча про час та дату судового засідання сповіщені належним чином. Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов`язковою, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності уповноважених представників сторін.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

(АТ "Харківобленерго")

27. АТ "Харківобленерго" в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на невірне застосування апеляційним судом під час ухвалення постанови норм матеріального та процесуального права зазначаючи, зокрема, таке:

- споживач несе відповідальність за всі пломби, які встановлені на належних йому засобах обліку та переданих йому на відповідальне зберігання;

- позивач підписавши акт про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження без зауважень - взяв на себе обов`язок щодо їх збереження у належному стані. Позивачем порушено умови Договору та вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії за що передбачена спеціальна відповідальність;

- судом не застосовано статтю 614 ЦК України, якою визначено, що особа, яка порушила зобов`язання несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено договором або законом. Встановлення факту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії є достатнім для донарахування вартості електроенергії;

- судом надано правову оцінку акту технічної перевірки, який відсутній в матеріалах справи.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

Доводи позивача

(ТОВ "Рекорд Гранул")

28. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Рекорд Гранул" заперечує щодо доводів касаційної скарги відповідача зазначаючи, що судом апеляційної інстанції обґрунтовано враховано, що відповідальність споживача щодо збереження та цілісності пломб не може бути безумовною, тому застосовуючи оперативно - господарську санкцію слід виходити з конкретних обставин справи. Крім того, позивачем вказано, що апеляційний господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку участь споживача є обов`язковою. Також є правильним, на думку позивача, висновок суду апеляційної інстанції щодо невірного визначення обсягу та вартості електричної енергії, оскільки розрахунок вартості необлікованої електричної енергії зроблено із посиланням на акт контрольного огляду від 07.06.2018, складений без присутності споживача.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

29. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

30. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

31. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

32. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції

33. З огляду на зміст вимог касаційної скарги АТ "Харківобленерго" наведений у пункті 18 цієї постанови, здійснюючи перегляд в касаційному порядку судового рішення апеляційного господарського суду необхідним є надання правової оцінки застосування судом норм права під час розгляду вимог позивача про визнання незаконним та скасування: 1) рішення комісії АТ "Харківобленерго" щодо застосування до ТОВ "Рекорд Гранул" оперативно - господарської санкції; 2) повідомлення про припинення подачі електричної енергії.

Щодо визнання незаконним та скасування рішення комісії про застосування оперативно - господарської санкції

34. Відповідно до частини 1 статті 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку; до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

35. Згідно із частинами 1, 2 статті 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

36. У пункті 2.1. Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, ПКЕЕ, ПУЕ, іншими нормативними документами. У разі прийняття нормативно-правових актів, які змінюють умови даного Договору, сторони зобов`язуються до внесення до Договору відповідних змін керуватися вимогами цих нормативних документів.

37. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (z0417-96) .

38. Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Аналогічні положення містились у пункті 3.3 ПКЕЕ, які були чинними до 10.06.2018.

39. За змістом підпункту 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Тотожні приписи містилися у підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

40. Крім того умовами пункту 2.3.2. Договору сторонами погоджено, що споживач зобов`язується: забезпечувати цілісність індикаторів, пломб постачальника та Держповірки на ланцюгах, шафах та приладах обліку, цілісність самих ланцюгів, шаф та приладів обліку; негайно (до виявлення представником постачальника) повідомляти про порушення цілісності ланцюгів, шаф та приладів обліку, пломб постачальника та Держповірки на них.

41. Згідно із Додатком № 8 до Договору ТОВ "Рекорд Гранул" є власником електроустановки, що знаходиться в зоні його балансовій належності та за яку споживач несе відповідальність.

42. Відповідно до акту про опломбування та збереження пломб № 468 від 11.11.2016 ТОВ "Рекорд Гранул" прийняло на відповідальне збереження всі встановлені у колах обліку електроенергії зазначені в акті пломби.

43. Отже, як вірно вказано апеляційним господарським судом, ТОВ "Рекорд Гранул" є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), які зазначені у відповідному акті про пломбування.

44. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 16.08.2018 спеціалістами АТ "Харківобленерго" проведено перевірку ТОВ "Рекорд Гранул" з питань дотримання Правил користування електричною енергією за результатами чого складено акт № 110364 від 16.08.2018 про порушення відповідачем пункту 8.2.4 ПРРЕЕ на підставі якого 24.09.2018 комісією АТ "Харківобленерго" з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ було прийнято рішення, оформлене протоколом № 12 від 24.09.2018 про застосування до ТОВ "Рекорд Гранул" оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування сплати вартості недооблікованої енергії.

45. Відмовляючи у задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" про застосування до ТОВ "Рекорд Гранул" оперативно - господарської санкції суд першої інстанції виходив з того, що порушення цілісності пломб, які зазначені в акті про пломбування, є підставою для застосування щодо порушника відповідної оперативно-господарської санкції.

46. Разом з тим апеляційним господарським судом вказані висновки місцевого суду визнано помилковими зазначивши, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною, тому визначальним моментом для застосування відповідальності є наявність необлікованої електричної енергії внаслідок порушення правил користування або її крадіжка. Крім того, апеляційним судом розглядаючи позов в цій частині вказано, що відповідачем невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, взявши за основу некоректні вихідні дані.

47. Надаючи правову оцінку висновку суду апеляційної інстанції у зазначеній частині вимог на предмет його відповідності нормам законодавства, колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду враховується таке.

48. Згідно із пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та /або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

49. Відповідно до пункту 1.2 Методики (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

50. У підпунктах 1, 2, 4 пункту 2.1 Методики зазначено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

51. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 906/233/17).

52. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 912/793/18, від 27.06.2019 у справі № 923/611/17 та від 15.08.2019 у справі № 914/2129/17).

53. Суд зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною (подібні висновки наведено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі № 905/2632/17 та від 12.03.2019 у справі № 908/1358/17).

54. Тому для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.

55. У справі, яка розглядається, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно акту про порушення № 110364 від 16.08.2018 огорожа шафи приладу обліку, клемна кришка приладу обліку, вхідно-облікова шафа та схема підключення - не порушені. При цьому апеляційним судом враховано, відповідачем не виявлено будь-яких втручань до розрахункових засобів вимірювальної техніки та відсутність самовільного підключення до засобу комерційного обліку.

56. Також судом апеляційної інстанції взято до уваги, що зірвані пломби знаходились не в приміщенні ТОВ "Рекорд Гранул", а в загальнодоступному місці поза межами його приміщень та на значній відстані, що унеможливлює здійснення позивачем безперервних заходів щодо збереження пломб та обмеження доступу до них сторонніх осіб.

57. Крім того, апеляційним господарським судом зважено на те, що АТ "Харківобленерго" не встановлено факту крадіжки електроенергії ТОВ "Рекорд Гранул".

58. Окрім того, апеляційним господарським судом надано оцінку розрахунку заявленої до стягнення вартості недооблікованої енергії, та наявності правомірності підстав його проведення.

59. Так згідно встановлених обставин справи протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ № 12 від 24.09.2018 було вирішено, що пункт порушення 8.2.4 ПРРЕЕ, зафіксований в акті відповідає підпункту 2 пункту 2.1 Методики та визначено обсяг неврахованої електричної енергії в розмірі 112 357 кВт/год загальною вартістю 288 070,18 грн.

60. Відповідно до підпункту 2 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ перевіряється пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

61. У пункті 2.3. Методики зазначено, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється: за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ (Т, грн/кВтгод); за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W

доб, кВтгод.); за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ (Д, день). Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням ПКЕЕ, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Д

i, день) у кожному періоді (тарифний період), протягом якого роздрібний тариф на електричну енергію (Т

i, грн.) залишався незмінним, таким чином, що виконується рівняння: n Д = S Д, (2.1) i=1 де S - знак суми; де n - кількість тарифних періодів, що діяли протягом періоду порушення. Вартість необлікованої електричної енергії (Вно, грн) визначається за формулою В = S х Т, (2.2) но =1 i i де S - знак суми; де W - обсяг споживання електричної енергії, що відповідає i i-тому тарифному періоду, кВт х год; Т - тариф i-того тарифного періоду, грн/кВт х год i W = W х Д, (2.3) i доб i де Д - кількість днів, визначена у відповідності до i рівняння (2.1); W - розрахункова величина добового споживання електричної доб енергії, кВт.год.

62. Відповідно до пункту 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) визначається за формулою W доб = P t доб K в, де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил користування електричною енергією, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

63. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер, день), визначається за формулою: Д пер = Д пор + Д усун, де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

64. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

65. Суд апеляційної інстанції здійснюючи перевірку розрахунку нарахування вартості недооблікованої електроенергії зі змісту протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 12 від 24.09.2018 встановив, що останній було прийнято, зокрема на підставі акту контрольного огляду або акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ № 790 від 07.06.2018, який згодом використано для визначення початкового періоду обсягу неврахованої електричної енергії. Так, згідно із пунктом 2 протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ № 12 від 24.09.2018 періодом розрахунку є 07.06.2018-20.08.2018 (74 дня).

66. Разом з тим апеляційним господарським судом встановлено, що вказаний акт № 790 від 07.06.2018, який був використаний для нарахування оскаржуваної оперативно-господарської санкції, відсутній в матеріалах справи.

67. Крім того судом апеляційної інстанції враховано, що представниками сторін не доведено факту наявності, складання та підписання представником ТОВ "Рекорд Гранул" акту контрольного огляду або акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ № 790 від 07.06.2018, тому складання акту контрольного огляду або акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ № 790 від 07.06.2018 є таким, що відбулось без присутності представника позивача.

68. Відповідно до пункту 3.33 ПКЕЕ (які були чинні станом на проведення контрольного огляду 07.06.2018) встановлено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

69. Тобто, відповідно до положення ПКЕЕ та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача участь споживача є обов`язковою.

70. Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем невірно взято вихідні дані на підставі яких здійснено нарахування обсягу вартості недоврахованої електроенергії, а саме початок періоду використання струмоприймачів (07.06.2018), оскільки його взято з відомості контрольного огляду засобів обліку, який складено односторонньо за відсутності уповноваженого представника споживача.

71. Тому обґрунтованим є висновок апеляційного господарського суду, що відповідачем при обрахунку необлікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок електроенергії, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії.

72. Суд наголошує, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним (аналогічної позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі № 906/585/17).

73. За наведеного у своїй сукупності, враховуючи відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів, які б свідчили про втручання ТОВ "Рекорд Гранул" в роботу приладів обліку, крадіжки електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку, а також те, що відповідачем під час обрахунку необлікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування відповідачем спірної оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії.

74. Відтак апеляційним господарським судом правомірно скасовано рішення місцевого господарського суду про відмову у задоволенні задоволення позову ТОВ "Рекорд Гранул" та ухвалено нове, яким визнано незаконним та скасовано рішення комісії АТ "Харківобленерго", оформлене протоколом засідання комісії № 12 від 24.09.2018 на підставі якого до ТОВ "Рекорд Гранул" застосовано оперативно-господарську санкцію.

75. Доводи скаржника наведені ним у пункті 27 цієї постанови, які в цілому зводяться до тверджень, що покладення на ТОВ "Рекорд Гранул" обов`язку щодо збереження пломб, які встановлені на належних йому засобах обліку та встановлення факту порушення пов`язаного із зриванням пломб є достатнім для донарахування вартості електроенергії зазначених висновків апеляційного суду не спростовують та колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не беруться до уваги, оскільки встановлення підстав для застосування до споживача оперативно-господарської санкції здійснюється судом з урахуванням усієї сукупності обставин справи щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків, що у даному випадку і було здійснено судом апеляційної інстанції при ухвалені оскаржуваного судового рішення в цій частині.

Щодо визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії

76. Задовольняючи позов ТОВ "Рекорд Гранул" у частині визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 суд апеляційної інстанції зазначаючи, що вказана вимога за своєю юридичною природою є похідною від застосованої відповідачем оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недооблікованої електроенергії, яку задоволено, дійшов висновку про обґрунтованість заявлених вимог позивача та їх відповідність нормам статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України.

77. Оцінюючи зазначені висновки апеляційного суду на предмет їх відповідності вимогам законодавства, судом касаційної інстанції враховується таке.

78. Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

79. За змістом статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

80. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

81. Положеннями статті 20 ГК України та статті 16 ЦК України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

82. Згідно зі статтею 20 ГК України право на захист особа здійснює на свій розсуд, тобто обирає той спосіб захисту, який вона вважає належним та ефективним.

83. Зазначені приписи узгоджуються із процесуальними нормами статті 5 ГПК України за змістом якої здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

84. Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина 1 статті 2 ГПК України).

85. Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

86. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками (подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17).

87. Отже, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів (пункт 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17).

88. Суд наголошує, що рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2019 у справі № 922/1899/16).

89. Однак обраний позивачем спосіб захисту порушеного права про визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 не є належним та ефективним у розумінні наведених вище норм способом захисту права порушеного права, оскільки розглядаючи таку вимогу суд не здійснює жодного захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин.

90. Зазначене повідомлення про припинення постачання електричної енергії є лише визначеним ПРРЕЕ попереджувальним заходом направленим на інформування споживача про допущене ним порушення ПРРЕЕ, який не встановлює для нього будь-яких обов`язків, окрім доведення до відома скаржника порушення та пов`язаних у зв`язку з цим правових наслідків, а також рекомендацій щодо їх усунення.

91. Крім того застосування наслідків вказаних у повідомленні, яке надсилалось позивачу, щодо припинення постачання електричної енергії можливо лише у разі прийняття судом рішення щодо споживання споживачем необлікованої електричної енергії на користь оператора системи та у разі самовільного його підключення до струмоприймачів (пункти 7.5, 7.6 ПРРЕЕ), що в даному разі відсутнє.

92. До того ж, у пункті 7.11 ПРРЕЕ також зазначено, що на період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил та/або умов договорів, наявність яких передбачена цими Правилами, припинення електропостачання такого споживача, пов`язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється за умови своєчасного надання споживачем до моменту відключення відповідної ухвали суду про прийняття позовної заяви до розгляду. Відкриття провадження у справі після факту відключення споживача є підставою для відновлення електропостачання.

93. Відтак оскарження такого повідомлення, яке за своїм наслідком не встановлює для позивача як споживача будь-яких обов`язків, окрім інформативно-рекомендаційних заходів, не свідчить про порушення його прав, а відтак і не сприяє ефективному відновленню порушеного права позивача та є неналежним способом захисту прав у розумінні частини другої статті 16 ЦК України та частини другої статті 20 ГК України.

94. В свою чергу заявлення позивачем вимоги про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго", оформленого протоколом засідання комісії № 110364 від 24.09.2018, про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування сплати вартості недооблікованої енергії є таким, що в повній мірі забезпечує відновлення його порушеного права, відповідає критерію ефективності способу захисту та не потребує додаткового звернення з іншими вимогами адресованими відповідачу.

95. Враховуючи викладене, висновок суду апеляційної інстанції у частині задоволення позову про визнання незаконним та скасування повідомлення про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2018 є необґрунтованим та не узгоджується з наведеним вище, тому судове рішення апеляційного господарського суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям у відповідній частині нового рішення про відмову у задоволенні позову з мотивів наведених у цій постанові.

Щодо суті касаційної скарги

96. Ураховуючи наведене вище суд касаційної інстанцій дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги АТ "Харківобленерго".

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

97. Згідно з пунктами 1, 3 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення суддів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

98. Частинами 1 та 2 статті 311 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

99. З огляду на вищевикладене, постанова Східного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 у справі № 922/2992/18 в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування повідомлення АТ "Харківобленерго" про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2019 з прийняттям у відповідній частині нового рішення про відмову у задоволені позову. В решті постанову слід залишити без змін.

Щодо судових витрат

100. Відповідно до статті 315 ГПК України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

101. У зв`язку зі скасуванням постанови апеляційного господарського суду в частині задоволення позову про визнання незаконним та скасування повідомлення АТ "Харківобленерго" про припинення подачі електричної енергії від 29.10.2019 та прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позову витрати позивача зі сплати судового збору за подання касаційної скарги підлягають покладенню на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Висновки щодо застосування норм права

102. Згідно із пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та /або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

103. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики.

104. Відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною. Для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.

105. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.