У зв`язку з відрядженням судді Колос І.Б. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.10.2019, який наявний в матеріалах справи.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Приватне підприємство "Радон-БЦ" (далі - ПП "Радон-БЦ") звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (далі - ПАТ "Київоблгаз") про визнання недійсним рішення комісії про донарахування необлікованих об`ємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недоведеність висновків Оператора ГРМ, викладених в Акті про порушення.

3. Поряд з цим, до господарського суду Київської області Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано зустрічний позов про стягнення з Приватного підприємства "Радон-БЦ" 748876,32 грн. вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

4. Позовні вимоги обґрунтовані несплатою відповідачем за зустрічним позовом вартості необлікованого природного газу, донарахованого внаслідок виявленого порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме пункта 1.3 щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

5. Рішенням Господарського суду Київської області від 15.02.2019 (у складі судді Черногуза А.Ф.) у справі №911/2277/18 первісний позов задоволено.

6. Визнано недійсним рішення комісії Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" від 31.07.2018 про донарахування Приватному підприємству "Радон-БЦ" необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 748876,32 грн., оформлене протоколом №58 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" від 31.07.2018 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018.

7. В задоволенні зустрічного позову ПАТ "Київоблгаз" про стягнення з Приватного підприємства "Радон-БЦ" 748876,32 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу відмовлено.

8. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Київської області від 13.02.2019 у справі №911/2277/18.

9. Постановою Північного апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б., Разіна Т.І.) від 15.07.2019 у справі №911/2277/18 рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційних скарг

10. ПАТ "Київоблгаз" у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення Господарського суду Київської області від 15.02.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

11. Судами порушено вимоги статей 216, 217, 235 - 237 ГК України, оскільки при вирішенні даної справи правильним є скасування саме оперативно-господарської санкції (як такої, що міститься в акті-розрахунку), а не визнання недійсним рішення відповідача в цілому.

12. Скаржник зазначає про те, що судами не враховано, що акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості є окремим документом, що містить лише розрахунок оперативно-господарської санкції, але при цьому не є рішенням комісії та складається тільки у випадку прийняття рішення комісією про задоволення акта про порушення; зазначений акт-розрахунок є доказом у справі, зокрема за вимогами зустрічного позову, а тому не може бути визнаний недійсним.

13. Також скаржник зазначає, що, відмовляючи в зустрічному позові, суд виходив з того, що ПАТ "Київоблгаз" виконано розрахунок, виходячи із непідтверджених документально вихідних даних, натомість ПАТ "Київоблгаз" наголошує на тому, що навіть у випадку незгоди з розрахунком необлікованого об`єму природного газу, суд, встановивши наявність порушення вимог Кодексу ГРМ зі сторони ПП "Радон-БЦ", не був позбавлений можливості здійснити власний перерахунок та прийняти рішення про стягнення вартості природного газу у цій частині, взявши при цьому до уваги інформацію щодо складу, кількості та номінальних витрат обладнання, яка міститься в Додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу.

Аргументи інших учасників справи

14. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

15. 01.01.2016 Приватним підприємством "Радон-БЦ" та ПАТ "Київоблгаз" шляхом підписання заяви-приєднання № 094210DGRRAP016 укладено типовий договір розподілу природного газу.

16. 04.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Київоблгаз збут" (постачальник) та Приватним підприємством "Радон-БЦ" (споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №114110DGRRAP016.

17. Згідно з пунктом 1.1. договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

18. Пунктом 3.2. договору передбачено, що ціна газу становить 6595,50 грн. за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1319,10 грн., всього з ПДВ 7914,60 грн.

19. Відповідно до пункту 5.4.4. договору споживач зобов`язується забезпечити допуск працівників (представників) постачальника за пред`явленням службового посвідчення (довіреності) на територію власних об`єктів, а також до комерційних вузлів обліку природного газу, що встановлені на об`єктах споживача, для звірки даних фактичного споживання природного газу.

20. 08.06.2018 представниками ПАТ "Київоблгаз" проведено перевірку на об`єкті споживача за адресою: м. Біла Церква, площа Шевченка, буд. 5.

21. За результатами перевірки 08.06.2018 встановлено факт порушення споживачем положень Кодексу газорозподільних систем, а саме пункта 1.3. - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При обстеженні лічильникаMetrix, зав. №001901 виявлено, що стікерна пломба ПАТ "Київоблгаз" має ознаки пошкодження, скло облікового пристрою зірвано. Факт порушення зафіксовано актом про порушення №2297 від 08.06.2018. Акт підписано чотирма представниками ПАТ "Київоблгаз", а також представником споживача. Згідно відомостей, що містяться в акті показання лічильника на дату складання акта: 60984,0 куб.м, лічильник демонтовано та направлено на експертизу, встановлено підмінний лічильник. Засідання комісії по розгляду вказаного акта призначено на 23.07.2018.

22. Додатково ПАТ "Київоблгаз" складено акт про усунення порушення від 08.06.2018, зафіксовано факт усунення порушення шляхом демонтажу лічильника та направлення його на експертизу. В акті зазначено про те, що на об`єкті встановлено підмінний лічильникMetrix, зав. №003267, номер пломби R22950708, показники 30283,847 куб.м. Вказаний акт також підписано представниками ПАТ "Київоблгаз" та ПП "Радон-БЦ".

23. Серед іншого, ПАТ "Київоблгаз" складено акт від 08.06.2018 про демонтаж лічильника для проведення експертизи, що відбудеться 12.06.2018.

24. ПАТ "Київоблгаз" направило листи до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, комісії з розгляду актів про порушення. Листами № 160 від 25.02.2016 та № 42/29/1-16 від 22.01.2016 ДП "Київоблстандартметрологія" та НКРЕКП, відповідно, повідомили ПАТ "Київоблгаз" про відсутність вказівки на обов`язковість включення їх працівників до складу комісії по розгляду актів про порушення. НКРЕКП наголосила на відсутності обов`язку її працівників входити до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб. Щодо участі у складі комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, то ДП "Київоблстандартметрологія" запропонувало своїх працівників для включення до складу комісії.

25. Наказом ПАТ "Київоблгаз" від 05.05.2018 № 01/10-76-0518 затверджено склад комісії для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб відповідно до глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

26. 20.06.2018 проведено експертизу лічильника G10 Metrix, зав. №001901, про що складено акт експертизи лічильника газу №1706е. Актом про проведення експертизи зафіксовано факт виявлення втручання до механізму лічильника, шляхом виймання скла відлікового механізму, через яке коригувався сам відліковий механізм із застосуванням стороннього предмету. Вказаний акт підписано членами комісії та представником ПП "Радон - БЦ".

27. Наказом ПАТ "Київоблгаз" від 28.04.2017 № 20На/1-38-0417 затверджено склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем.

31.07.2018 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, на якому також був присутній представник споживача. За результатом розгляду акта про порушення №2297 від 08.06.2018 прийнято рішення про задоволення останнього, що оформлено протоколом № 58 від 31.07.2018.

28. На підставі рішення комісії ПАТ "Київоблгаз" складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018, а також опис розрахунку, згідно якого вартість необлікованого природного газу склала 748876,32 грн. Вказані документи разом із рахунком на оплату від 31.07.2018 на суму 748876,32 грн. направлені споживачу із супровідним листом від 01.08.2018.

29. Незгода ПП "Радон-БЦ" з висновками Оператора ГРМ, викладених в акті про порушення, стало підставою для звернення позивача з первісним позовом.

30. В свою чергу, ПАТ "Київоблгаз" було подано зустрічний позов у зв`язку з несплатою ПП "Радон-БЦ" вартості необлікованого природного газу, донарахованого внаслідок виявленого порушення Кодексу газорозподільних систем.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Кодекс газорозподільних систем, затверджений Постанова НКРЕ від 30.09.2015 №2494

31. Пункт 4 глави 1 розділу І:

під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

32. Пункт 1 глави 2 розділу ХІ:

до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу;

33. Глава 5 розділу ХІ:

- у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу;

- акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення;

- у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються;

- акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення;

- за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості;

34. Пункт 1 глави 4 розділу ХІ

у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Господарський кодекс України (436-15) від 16.01.2003 №436-IV

35. Частина перша статті 235

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

36. Частина перша статті 237

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) від 6 листопада 1991 року N 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

37. Частина перша статті 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

38. Частина перша статті 85

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

39. Частина перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

40. Частина друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

41. Пункт 2 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

2) скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

42. Частина третя статті 310

Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або

3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

43. Касаційний господарський суд відповідно до припису статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи.

44. Суди встановили, що ПАТ "Київоблгаз" 08.06.2018 правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства здійснено перевірку на об`єкті споживача за адресою: м. Біла Церква, площа Шевченка, буд. 5, що оформлена актом про порушення від 08.06.2018 №2297, а факт порушення ПП "Радон - БЦ" підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є доведеним та підтвердженим.

45. Водночас, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ПАТ "Київоблгаз" про стягнення заборгованості за необлікований об`єм природного газу в сумі 748876, 32 грн., суди попередніх інстанції вказали, що розрахунок ПАТ "Київоблгаз" виконано ним виходячи із непідтверджених документально вихідних даних (складу обладнання, його кількості та показників номінальних витрат обладнання), суд не може констатувати правильність та обґрунтованість проведеного та наданого ПАТ "Київоблгаз" розрахунку, а також у суду відсутня можливість здійснити власний розрахунок вартості газу та перевірити правильність даних щодо номінальних витрат даного обладнання, щоб стверджувати про правильність та обґрунтованість проведеного позивачем розрахунку.

46. З наведених підстав судами також було задоволено первісний позов ПП "Радон-БЦ" та визнано недійсним рішення комісії від 31.07.2018 про донарахування ПП "Радон - БЦ" необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 748876,32 грн., оформлене протоколом №58 від 31.07.2018.

47. За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (частина перша статті 235 ГК України).

48. Отже, рішення ПАТ "Київоблгаз" про нарахування вартості необлікованих об`ємів природного газу є саме оперативно-господарською санкцією.

49. Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (частина 1 статті 237 ГК України).

50. Відповідно до пункта 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

51. Таким чином касаційний суд відзначає, що при вирішенні питання наявності/відсутності правових підстав для визнання недійсним рішення ПАТ "Київоблгаз" про застосування до позивача оперативно-господарських санкцій, суди попередніх інстанцій не врахували наведені вище положення законодавства та залишили поза увагою те, що за наявності встановленого судами факту порушення позивачем Кодексу ГРМ на підставі рішення комісії від 31.07.2018, яке не спростовано споживачем, сам лише неправильний розрахунок вартості необлікованого природного газу не є підставою для звільнення споживача від відповідальності за порушення Кодексу ГРМ, наслідком чого є нарахування вартості необлікованого природного газу, спожитого внаслідок такого порушення.

52. При цьому у разі встановлення судом допущених відповідачем порушень при здійсненні розрахунку, що призвело до помилки у розрахунку вартості необлікованого природного газу, зазначене є підставою для скасування/визнання недійсним лише акта-розрахунку в частині неправильно визначеного розміру необлікованого природного газу, однак не є підставою для визнання недійсним рішення про задоволення акту про порушення та нарахування вартості необлікованого природного газу.

53. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 06.03.2018 у справі №911/2167/17, від 31.10.2018 у справі №910/277/18, від 20.03.2018 у справі №911/2131/17.

54. Крім того, суди попередніх інстанції не були позбавлені можливості запропонувати сторонам у справі надати необхідні для здійснення перерахунку об`ємів необлікованого природного газу документально підтверджені вихідні данні або призначити експертизу у справі в порядку статті 99 ГПК України для з`ясування обставин щодо дійсного обсягу необлікованого спожитого природного газу з урахуванням номінальної потужності газового обладнання споживача.

55. З урахуванням викладеного касаційний суд вважає висновки судів попередніх інстанцій щодо задоволення первісного позову та щодо відмови в задоволенні зустрічного позову передчасними та таким, що прийнято без повного та всебічного з`ясування всіх істотних обставин справи та надання їм належної правової оцінки.

56. З огляду на наведене касаційний суд дійшов висновку про те, що порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи, що з огляду на положення статті 300 ГПК позбавляє Верховний Суд можливості зробити висновок стосовно правильності застосування судами норм матеріального права при вирішенні питання про стягнення заборгованості за необлікований об`єм природного газу в сумі 748876, 32 грн.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

57. При вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

58. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

59. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Судові витрати

60. З огляду на положення частини 14 статті 129 ГПК України Касаційний господарський суд не здійснює розподіл судових витрат, оскільки під час касаційного перегляду не змінює ухвалених у справі судових рішень та не ухвалює нового рішення.