У жовтні 2015 року Теребовлянське районне споживче товариство (далі - Теребовлянське РСТ) звернулося до суду з позовом (з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог та зміну предмета позову) до Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) Буковецького С.М. про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, розташованою за адресою: м. Теребовля, вул. Паращука, 7, яка перебуває у постійному користуванні позивача згідно з державним актом на право постійного користування землею від 12.02.2001 серії І- ТР №001696, шляхом звільнення торгівельного місця № 73 площею 12 кв. м із демонтажем самочинно встановленого відповідачем торговельного кіоску.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач незаконно та за відсутності на те правових підстав розмістив тимчасову споруду на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні позивача.

Ухвалами Господарського суду Тернопільської області від 23.10.2015 та від 14.01.2016 до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, залучено Підприємство споживчої кооперації "Кооператор" (далі - ПСК "Кооператор") і Теребовлянську міську раду Тернопільської області (далі - Теребовлянська міськрада).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019, позов задоволено. Усунуто перешкоди Теребовлянському РСТ у користуванні земельною ділянкою, що знаходиться за адресою: вул. Паращука, 7 у м. Теребовля, шляхом знесення (демонтажу) самочинно встановленого торговельного кіоску площею 12 кв. м, на вказаній ділянці, ФОП Буковецьким С .М .

Судові рішення мотивовано доведеністю позовних вимог та наявністю правових підстав для задоволення позову з огляду на неправомірне встановлення відповідачем торговельного кіоску на земельній ділянці, яка належить позивачу на праві постійного користування.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.04.2019 постанову Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018 у справі № 921/1061/15-г/6 залишено без змін.

14.02.2019 до Західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ФОП Буковецької Г.С. (особи, яка не брала участі у справі) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ФОП Буковецької Г. С. на рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018 на підставі частини 5 статті 272 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК (1798-12) ).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.04.2019 задоволено касаційну скаргу ФОП Буковецької Г.С. Ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 скасовано. Справу № 921/1061/15-г/6 направлено до суду апеляційної інстанції для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження у справі.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 24.05.2019 поновлено ФОП Буковецькій Г.С. строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018 у справі № 921/1061/15-г/6; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Буковецької Г.С. на зазначене рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 справу призначено до розгляду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.07.2019 закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Буковецької Г.С. (особи, яка не брала участі у справі) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018. Заяву ФОП Буковецької Г.С. про відвід судді Якімець Г.Г. залишено без розгляду.

Ухвалу апеляційного господарського суду мотивовано тим, що за встановлених у справі обставин, оскаржуваним рішенням місцевого господарського суду питання про права, обов`язки та інтереси ФОП Буковецької Г.С. не вирішувалося, що є наслідком закриття апеляційного провадження з підстав, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК (1798-12) ). Крім того, посилаючись на зазначені обставини, суд апеляційної інстанції залишив без розгляду заяву ФОП Буковецької Г .С. про відвід судді Якімець Г.Г., оскільки ФОП Буковецька Г.С. в силу частини 3 статті 254 ГПК не набула процесуального статусу учасника справи, а тому не може користуватися процесуальними правами та нести процесуальні обов`язки учасника справи, у тому числі заявляти відводи судді відповідно до частини 2 статті 38 ГПК.

Не погоджуючись із висновками суду апеляційної інстанції, у серпні 2019 року ФОП Буковецька Г.С. подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 30.07.2019, а справу направити до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Касаційну скаргу ФОП Буковецька Г.С. обґрунтовує, зокрема, тим, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 3 частини 1 статті 264 ГПК, оскільки застосування зазначеної норми на стадії розгляду справи, після проведення підготовчих дій, суперечить праву на судовий захист; судом безпідставно взято до уваги клопотання позивача про закриття апеляційного провадження, яке містилося у відзиві на апеляційну скаргу, оскільки таке клопотання відповідно до частини 2 статті 262 ГПК може бути подано до відкриття апеляційного провадження; до спірних правовідносин не може бути застосовано висновки суду касаційної інстанції щодо застосування норм процесуального права у випадку оскарження судового рішення особою, яка не брала участі у справі, на які здійснено посилання судом апеляційної інстанції в оскарженій ухвалі, оскільки предметом позову у цій справі є не тільки звільнення торгівельного місця, але й демонтаж кіоску, отже, рішення у справі безпосередньо вплине на об`єкт права власності скаржника; не здійснивши розгляд справи по суті та не дослідивши докази у справі, суд безпідставно, всупереч доводам апеляційної скарги, встановив, що торгівлю здійснює відповідач; залишаючи без розгляду заяву про відвід, суд в порушення частини 3 статті 254 ГПК дійшов помилкового висновку, що скаржник не набув процесуального статусу учасника справи; судом не взято до уваги подані скаржником докази, які безпосередньо доводять, що судом першої інстанції вирішено питання про права скаржника, оскільки у зв`язку з демонтажем припиняється фактичне користування торгівельним кіоском ФОП Буковецької Г.С .

У відзиві на касаційну скаргу Теребовлянське РСТ зазначає про правильне застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права при вирішенні питання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ФОП Буковецької Г.С., тому просить залишити оскаржене судове рішення без змін.

ФОП Буковецький С.М., ПСК "Кооператор", Теребовлянська міськрада в судове засідання своїх представників не направили, хоча були повідомлені про дату, час і місце судового засідання належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.

Ураховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у справі "В`ячеслав Корчагін проти Росії", те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Верховний Суд у складі колегії дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності зазначених представників.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та ФОП Буковецької Г.С., дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 17 ГПК учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

У частині 1 статті 254 ГПК закріплено норму, відповідно до якої учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Судове рішення, оскаржуване не залученою до участі у справі особою, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов`язків цієї особи, тобто суд має розглянути і вирішити спір про право у правовідносинах, учасником яких на час розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або міститься судження про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах. Рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо зазначив про права та обов`язки таких осіб. У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що випливають зі сформульованого в пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може бути взято до уваги.

Отже, за змістом статей 17, 254 ГПК особа, яка звертається з апеляційною скаргою в порядку цих статей ГПК (1798-12) , повинна довести, що оскаржуване судове рішення прийнято про її права, інтереси та (або) обов`язки і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним, що означає, що скаржник в апеляційній скарзі має чітко зазначити, в якій частині оскаржуваного ним судового рішення (в мотивувальній та/або резолютивній) прямо зазначено про його права, інтереси та (або) обов`язки, та про які саме.

У справі, яка розглядається, предметом позову є вимога Теребовлянського РСТ про усунення відповідачем перешкод у користуванні земельною ділянкою, розташованою за адресою: м. Теребовля, вул. Паращука, 7, яка перебуває у постійному користуванні позивача згідно з державним актом на право постійного користування землею від 12.02.2001 серії І- ТР №001696, шляхом звільнення торгівельного місця № 73 площею 12 кв. м із демонтажем самочинно встановленого відповідачем торговельного кіоску.

Апеляційним судом установлено, що ФОП Буковецька Г.С. не брала участі у справі під час її розгляду судом першої інстанції, однак, звертаючись з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018, послалася на те, що цим рішенням вирішено питання про її права та інтереси.

В обґрунтування порушення вказаним рішенням її прав та інтересів ФОП Буковецька Г.С. зазначала, що місцевий господарський суд оскаржуваним рішенням вирішив питання про право власності ФОП Буковецької Г.С. на торгівельний кіоск, вимога про демонтаж якого заявлена позивачем у позові.

Судом апеляційної інстанції установлено, що в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду від 12.04.2018 не міститься висновків про права, інтереси та (або) обов`язки ФОП Буковецької Г.С, у резолютивній частині цього рішення суду також не зазначено про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи.

Разом із тим апеляційним судом установлено, що питання про захист права власності будь-якої особи, у тому числі і скаржника на торгівельний кіоск (тимчасову споруду), який розміщено на земельній ділянці за адресою вул. Паращука, 7 у м. Теребовля, усунення перешкод у користуванні якої і є предметом спору в цій справі, судом не вирішувалося, оскільки позовні вимоги у цій справі спрямовано саме на захист права користування земельною ділянкою.

З огляду на предмет заявленого Теребовлянським РСТ позову - усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом демонтажу самочинно встановленого торговельного кіоску, апеляційним судом обґрунтовано зауважено, що усунути такі перешкоди має саме та особа, яка своїми протиправними діями створює позивачу перешкоди у реалізації належного йому права користування і розпорядження цим майном.

Апеляційним судом установлено, що за висновками суду першої інстанції, які ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах у справі, саме відповідачем ФОП Буковецьким С.М. здійснювалася торгівельна діяльність у кіоску, який було розміщено за відсутності правових підстав на земельній ділянці належній позивачу; такі обставини було встановлено і судовими рішеннями у інших справах № 921/241/16-г/17 та № 921/681/16-г/17. При цьому рішенням суду першої інстанції у цій справі не встановлено, що перешкоди у користуванні спірною земельною ділянкою по вул. Паращука, 7 у м. Теребовля шляхом ведення торгівлі в торгівельному кіоску здійснювалося безпосередньо ФОП Буковецькою Г.С .

Посилання ФОП Буковецької Г.С. у касаційній скарзі на те, що оскільки предметом позову у цій справі є не тільки звільнення торгівельного місця, але й демонтаж кіоску, отже, рішення у справі безпосередньо вплине на об`єкт права власності скаржника, відхиляються судом касаційної інстанції, оскільки таким доводам судом апеляційної інстанції було надано оцінку та правомірно зауважено, що обраний позивачем спосіб усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом демонтажу торгівельного кіоску, який розміщено на ній, не позбавляє власника цього кіоску права володіння, користування та розпорядження належним йому майном.

За змістом пункту 3 частини 1 статті 264 ГПК суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Отже, після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі пункту 4 частини 3 статті 277 ГПК, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо господарський суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний господарський суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 264 ГПК, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.

Таким чином суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи зачіпає оскаржуване судове рішення безпосередньо права та обов`язки скаржника, та лише після встановлення таких обставин, вирішити питання про залучення такої особи у якості третьої особи та про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.

У справі, яка розглядається, суд апеляційної інстанції, встановивши після відкриття апеляційного провадження, що оскарженим судовим рішенням місцевого господарського суду питання про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка подала апеляційну скаргу, не вирішувалося, правомірно закрив апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 264 ГПК.

Доводи, викладені ФОП Буковецькою Г .С . у касаційній скарзі, зазначених висновків апеляційного суду не спростовують, а в силу положень частини 2 статті 300 ГПК встановлені апеляційним судом обставини не можуть набути інакшої оцінки суду касаційної інстанції, оскільки за приписами цієї норми процесуального права суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Посилання ФОП Буковецької Г .С . на те, що судом безпідставно взято до уваги клопотання позивача про закриття апеляційного провадження, яке містилося у відзиві на апеляційну скаргу, оскільки, на думку скаржника, таке клопотання відповідно до частини 2 статті 262 ГПК може бути подано до відкриття апеляційного провадження, відхиляються судом касаційної інстанції, оскільки за змістом наведеної норми учасники справи мають право подати заперечення проти відкриття апеляційного провадження, тоді як у цьому випадку апеляційне провадження вже було відкрито, позивачем заявлено клопотання саме про закриття апеляційного провадження, при цьому слід зауважити, що право особи, яка подає відзив на апеляційну скаргу, заявити клопотання, яке вона вважає за необхідне, передбачено положеннями частини 2 статті 263 ГПК.

Ураховуючи те, що доводи касаційної скарги ФОП Буковецької Г.С. про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального законодавства при прийнятті оскарженого судового акта в частині закриття апеляційного провадження не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування законної ухвали апеляційного господарського суду колегія суддів не вбачає.

Водночас суд касаційної інстанції частково приймає до уваги і погоджується з доводами ФОП Буковецької Г.С. стосовно неправильного застосування судом апеляційної інстанції положень частини 3 статті 254 ГПК при вирішенні заяви скаржника про відвід судді Якімець Г.Г.

З матеріалів справи вбачається, що після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ФОП Буковецької Г.С. на рішення суду першої інстанції, ФОП Буковецькою Г.С. до суду апеляційної інстанції було подано заяву про відвід судді Якімець Г.Г. у розгляді справи № 921/1061/15-г/6.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначено статтею 35 ГПК.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 35 ГПК суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

За змістом статті 38 ГПК відвід повинен бути вмотивованим.

Заявляючи відвід на підставі пункту 5 частини 1 статті 35 ГПК, ФОП Буковецька Г.С . зазначала, що сумнів у неупередженості судді Якімець Г.Г. викликають процесуальні дії судді, пов`язані з оцінкою доказів під час розгляду апеляційної скарги відповідача ФОП Буковецького С . М . на рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.04.2018, за наслідками якого постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 рішення суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційну скаргу ФОП Буковецького С.М. без задоволення.

Відповідно до частини 4 статті 35 ГПК незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Ураховуючи приписи частини 4 статті 35 ГПК, зазначені ФОП Буковецькою Г.С. обставини не можуть бути підставою для відводу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 310 ГПК судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і судом касаційної інстанції визнано підстави його відводу обґрунтованими.

Ураховуючи наведене, а також те, що суд касаційної інстанції не визнає підстави відводу судді Якімець Г.Г. у розгляді справи № 921/1061/15-г/6, заявлені ФОП Буковецькою Г.С ., обґрунтованими, підстав для обов`язкового скасування оскарженої ухвали Західного апеляційного господарського суду від 30.07.2019 з огляду на положення пункту 2 частини 1 статті 310 ГПК немає.

Поряд із цим висновки суду апеляційної інстанції щодо залишення заявленого ФОП Буковецькою Г.С. відводу судді Якімець Г.Г. без розгляду в зв`язку із тим, що ця особа не набула процесуального статусу учасника справи, а тому не може користуватися процесуальними правами та нести процесуальні обов`язки учасника справи, у тому числі заявляти відводи судді, суд касаційної інстанції вважає помилковими з огляду на положення частини 3 статті 254 ГПК, однак такі висновки суду апеляційної інстанції не призвели до неправильного вирішення питання щодо закриття апеляційного провадження у справі.

При цьому суд касаційної інстанції враховує положення частини 2 статті 309 ГПК, відповідно до якої не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

За змістом пункту 3 частини 1 статті 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Частиною 4 статі 311 ГПК (1798-12) встановлено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Ураховуючи те, що у суду апеляційної інстанції були відсутні правові підстави для залишення заяви ФОП Буковецької Г.С. про відвід судді Якімець Г.Г. без розгляду, касаційна скарга ФОП Буковецької Г.С. підлягає частковому задоволенню, а ухвала Західного апеляційного господарського суду від 30.07.2019 у справі № 921/1061/15-г/6 зміні шляхом виключення із резолютивної частини посилання на залишення без розгляду заяви ФОП Буковецької Г.С. про відвід судді Якімець Г.Г. У решті ухвалу суду апеляційної інстанції слід залишити без змін.