1.2 Позовна заява мотивована завданням Відповідачем як балансоутримувачем внутрішньо квартальної теплової мережі до будинку № 263 по пр. Леніна ( Центральний) - 156 п/м та відповідальною особою за експлуатацію цієї мережі збитків Позивачу на спірну суму через понаднормовий витік за період з 03.11.2016 по 10.12.2016 теплоносія на внутрішньоквартальній тепловій мережі від ТК-221/6-1 до житлового будинку № 263 по пр. Леніна ( Центральний ) в місті Миколаєві (далів - Мережа).

2. Короткий зміст рішень судів першої і апеляційної інстанцій

2.1 20.12.2018 Господарський суд Миколаївської області ухвалив рішення (залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.04.2019) про відмову в задоволенні позову.

2.2 Рішення судів мотивовані недоведенням вини Відповідача у заподіянні Позивачу шкоди на спірну суму з огляду на те, що в період з 03.11.2016 по 10.12.2016, за який Позивач провів розрахунок понаднормового витоку теплоносія на Мережі Відповідач не був балансоутримувачем цієї теплотраси. Суди також вказали на те, що Позивач, пославшись на можливість вчинення ним дій з відключення відповідної ділянки теплотраси для здійснення ремонтних робіт та усунення витоку теплоносія, вказав на можливість уникнути понесених збитків на спірну суму вимог, тим самим визнавши, що спірна сума збитків завдана внаслідок бездіяльності Позивача.

3. Встановлені судами обставини

3.1 Розпорядженням в.о. начальника Управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради №354р від 15.09.2010 з додатками до нього ДП НВКГ Зоря-Машпроект передало КЖЕП ММР Зоря об`єкти житлового фонду та об`єкти комунального призначення, які прийняті до комунальної власності територіального громади м. Миколаєва. Згідно з додатком №1 до вказаного розпорядження - Перелік основних фондів, які знаходяться на балансі ДП НВКГ Зоря-Машпроект та підлягають передачі в комунальну власність міста, КЖЕП ММР Зоря передано на баланс в тому числі й житловий будинок по просп . Леніна (на цей час Центральний), буд. 263 .

Листом за підписом директора КЖЕП ММР "ЗОРЯ" на ім`я директора ПрАТ "Миколаївська ТЕЦ" від 25.06.2013 №3-245 повідомлено, що на балансі КЖЕП ММР "ЗОРЯ" перебувають 5385 п/м (2 нитки) внутрішньоквартальних мереж: вул. Південна, 70 254 п/м, від 230 до ТК ж/д Південна, 54/3 340 п/м, пр. Леніна, 263 156 п/м, зовнішні теплові мережі від К " 30" до К " 39" - 1155 п/м, зовнішні теплові мережі 1 та 2 кварталів 3480 п/м. У листі зазначено, що Відповідач несе великі затрати, не передбачені тарифом, на утримання внутрішньоквартальних теплових мереж, у тому просить взяти на обслуговування вищевказані теплові мережі.

3.2 Розпорядженням Управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради від 24.06.2016 за №228-Р "Про передачу на баланс об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку (ОСББ) "Центральний 263" житлового комплексу про пр. Центральному, 263" вирішено Відповідачу передати на баланс ОСББ "Центральний 263" житловий комплекс за адресою пр. Центральний, 263, рік введення до експлуатації 1985 тощо, Відповідачу і ОСББ "Центральний 263" передачу вищезазначеного житлового комплексу виконати згідно з вищезазначеним Порядком, оформити актом приймання-передачі, один примірник якого надати до управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради.

29.06.2016 між КЖЕП ММР Зоря і ОСББ "Центральний 263" було складено та підписано Акт приймання-передачі житлового комплексу з балансу на баланс.

3.3 19.10.2016 між Позивачем (виконавець послуг) та ОСББ Центральний (балансоутримувач) укладено договір № 5008 (далі - Договір) про забезпечення передачі (транзиту) теплової енергії та гарячої води зовнішніми та внутрішньо-будинковими тепловими мережами, і розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, за умовами якого балансоутримувач зобов`язується забезпечити належні умови для передачі (транзиту) теплової енергії та гарячої води трубопроводом із точки розмежування балансової приналежності до вводу у будівлю та внутрішньо-будинковими мережами, що знаходяться на його балансі або утриманні при наданні виконавцем послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води споживача цих послуг, у будинку № 263 по вул. Центральній у м. Миколаєві . Балансоутримувач зобов`язується утримувати трубопровід із точки розмежування балансової приналежності до вводу у будівлю, внутрішньобудинкові мережі у належному технічному стані, здійснювати їх технічне обслуговування та ремонт, забезпечувати тепловий баланс будинку, зокрема утеплення місць загального користування. Балансоутримувач виконує роботи відповідно до затвердженого (погодженого) рішенням органу місцевого самоврядування тарифу, його структури, періодичності та строків надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Межа розподілу балансової належності та експлуатаційної відповідальності щодо технічного обслуговування мереж визначається, зокрема актом розподілу балансової належності мереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком №1 до цього договору.

Відповідно до наряду на підключення до системи опалення 25.10.2016 Позивач на підставі рішення Виконкому Миколаївської міської ради № 2708 від 17.10.2016, здійснив підключення буд. №263 по пр. Центральному у м . Миколаєві до системи централізованого опалення. Вказаний наряд складено у двосторонньому порядку та підписаний представником Позивача та представником абонента - ОСББ "Центральний 263".

3.4 Пунктом 7.6. Договору визначено, що невід`ємними додатками до цього договору є додаток №1 "Акт розподілу балансової належності мереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та додаток №2 "Порядок проведення вимірювання температури повітря в приміщеннях і температури гарячої води у точці водозбору у споживача".

Цей акт розмежування балансової належності теплових мереж/систем та експлуатаційної відповідальності сторін складений та підписаний Публічним акціонерним товариством Миколаївська теплоелектроцентраль та ОСББ "Центральний 263".

Підпису КЖЕП Миколаївської міської ради "Зоря" цей акт не містить.

Договором не визначено, що схема розподілу балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін є додатком до нього, на цій схемі міститься відтиск штампу КЖЕП Миколаївської міської ради "Зоря", а також підпис із зазначенням прізвища ОСОБА_1 .

Вказаний штамп не містить будь-яких реквізитів, зокрема, дати, номеру, визначення посади особи, підпис якої міститься на вказаній печатці, ОСОБА_1 не є стороною Договору, а наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_1 повноважень підписувати будь-які документи від імені КЖЕП Миколаївської міської ради "Зоря".

У вказаній схемі відсутній підпис виконавця послуг ПАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль", а також відсутня дата складання цієї схеми.

У цій схемі визначено балансову приналежність Відповідачу теплової мережі, на якій стався витік, без належним чином оформленого погодження Відповідачем.

3.5 02.11.2016 при перевірці внутрішньоквартальних теплових мереж, працівниками Позивача виявлено парування в тепловій камері Позивача. При детальному досліджені виявлено, що аварійний підтоп теплової камери 221/6-1 та витік теплоносія відбувається зі сторони внутрішньоквартальних теплових мереж до будинку №263 по пр. Центральному в м. Миколаєві .

03.11.2016 та 06.11.2016 Позивач вручив Відповідачу приписи з вимогою усунення дефектів на Мережі, які були встановлені працівниками Позивача 02.11.2016.

10.12.2016 представниками Позивача в односторонньому порядку складено акт від 10.12.2016, в якому встановлено, що 06.12.2016 та 10.12.2016 з метою встановлення обсягу понаднормового витоку теплоносія на Мережі, представниками Позивача здійснювались відключення зазначеної ділянки в ТК221/6-1 від теплопостачання після чого витрати підживлювальної води за показниками приладу обліку Позивача 06.12.2016 зменшувався з 78 т/год до 61 т/год, а 10.12.2016 з71 т/год до 55 т/год. В акті зафіксовано, що при підключенні вказаної ділянки до теплопостачання 06.12.2016 витрати підживлювальної води збільшувались з 61 т/год до 78 т/год. Також в акті зафіксовано, що обсяг витоку теплоносія на зазначеній ділянці склав 17 тон за годину.

На підставі цього акту від 10.12.2016 Позивач провів розрахунок понаднормового витоку теплоносія на Мережі за період з 03.11.2016 по 10.12.2016, за яким обсяг витоку хімічно очищеної води склав 15198 тон, кількість тепла з витоком - 819 Гкал, та розрахунок завданих збитків за понаднормовий витік теплоносія на Мережі за період з 03.11.2016 по 10.12.2016 в сумі 1 732 444 грн 85 коп.

Листом від 29.12.2016 за №10-01/1998 Позивач направив на адресу Відповідача рахунок №3193 за теплову енергію, спожиту в грудні 2016, акт прийому-передачі теплової енергії у грудні 2016, акт про витік теплоносія від ТК221/6-1 на внутрішньоквартальних мережах, розрахунок кількості витоку теплоносія та теплової енергії з витоком за період з 03.11.2016 по 10.12.2016, припис щодо усунення витоку теплоносія від 03.11.2016, копія телефонограм щодо усунення витоку теплоносія від 05.11.2016, копії діаграм що підтверджують витік теплоносія.

Листом №3-10 від 12.01.2017 Відповідач підтвердив отримання рахунку № 3193 за теплову енергію спожиту в грудні 2016 року та повідомив Позивача про те, що теплотраси, по яких подається теплоносій в будинки №261, 263, 265 по пр. Центральному, не обліковуються на балансі Відповідача та взагалі не перебували на балансі жодної установи. Відповідач повідомив, що в грудні 2016 року відповідно до рішення Виконкому Миколаївської міської ради теплотраси були прийняті на баланс Управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради та згідно з додатковою угодою до договору оренди № 59 та акту прийому-передачі №57 від 26.12.2016 передані на баланс ОКП Миколаївоблтеплоенерго. В зв`язку з чим Відповідач просив виключити з рахунку об`єкти, які не перебувають та ніколи не були на його балансі.

3.6 За змістом листа вих.№ 3-245 від 25.06.2013 Відповідач повідомив, що на його балансі перебувають 5385 п/м (2 нитки) внутрішньоквартальних мереж, зокрема, пр. Леніна, 263 156 п/м . Відповідач несе великі затрати, не передбачені тарифом, на утримання внутрішньоквартальних теплових мереж, а тому просить Позивача взяти на обслуговування вищевказані теплові мережі.

Надана Позивачем карта прибудинкової території будівель по просп. Леніна, 261, 263, 265 складена станом на 26.12.2002 та не містить погодження Позивача.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги

4.1 27.06.2019 Позивач подав касаційну скаргу, а 31.07.2019 заяву про обґрунтування касаційних вимог, у яких просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.04.2019 і рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

5. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5.1 Суди не взяли до уваги зібрані у справі докази, на які суди послались, що вказують на перебування на балансі саме Відповідача тепломережі, на якій в період з 03.11.2016 по 10.12.2016 відбувся понаднормовий виток теплоносія, що спричинив збитки Позивачу на спірну суму, а саме: Договір, додаток № 1 до цього договору, лист Відповідача від 25.06.2013 № 30245.

5.2 Суди дійшли неправильних висновків про відсутність між сторонами договірних правовідносин та незастосування до спірних правовідносин положень статей 224, 225 Господарського кодексу України - щодо наслідків порушення стороною господарського зобов`язання у вигляді обов`язку відшкодувати іншій стороні завданих збитків.

6. Позиція Відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

6.1 Аргументи у відзиві на касаційну скаргу аналогічні мотивам в оскаржуваних судових рішеннях.

7. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права

Щодо меж відповідальності балансоутримувача зовнішньобудинкових теплових мереж

7.1 Загальні засади та порядок відшкодування збитків (майнової шкоди) врегульовані нормами Цивільного кодексу України (435-15) (далі - ЦК України (435-15) ) та Господарського кодексу України (436-15) (далі - ГК України (436-15) ).

Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Пунктом 4 частини 1 статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до статті 224 ГПК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

7.2 У зв`язку із викладеним та враховуючи встановлені судами обставини:

- щодо місця, де в листопаді 2016 року відбувся понаднормовий виток теплоносія - на Мережі (пункт 3.5);

- щодо укладення 19.10.2016 Позивачем з ОСББ "Центральний 263" як балансоутримувачем будинку № 263 по пр. Центральному у м. Миколаєві Договору;

- щодо умов цього договору, відповідно до яких на ОСББ "Центральний 263" як балансоутримувача покладені обов`язки, зокрема із утримання трубопроводу із точки розмежування балансової приналежності до вводу у будівлю у належному технічному стані, здійснення їх технічного обслуговування та ремонту, щодо порядку визначення межі розподілу балансової належності та експлуатаційної відповідальності щодо технічного обслуговування мереж - за актом розподілу балансової належності мереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком №1 до цього договору;

- щодо підключення Позивачем буд. №263 по пр. Центральному у м. Миколаєві на підставі рішення Виконкому Миколаївської міської ради № 2708 від 17.10.2016 до системи централізованого опалення відповідно до наряду на підключення до системи опалення 25.10.2016, що підписаний представником Позивача та представником абонента - ОСББ "Центральний 263";

а також те, що судами не встановлено обставин:

- існування між сторонами чинних договірних відносин щодо розмежування відповідальності сторін при наданні послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води;

- здійснення сторонами розмежування балансової приналежності тепломереж до вводу у будівлю № 263 по пр. Центральному у м . Миколаєві із передачею Відповідачу Мережі, на якій стався витік, що спричинив збитки Позивачу на спірну суму;

Суд погоджується з висновками судів в оскаржуваних судових рішеннях, що збитки (майнова шкода), вимоги про стягнення яких з Відповідача у спірних правовідносинах заявив Позивач, мають позадоговірний характер, тобто не ґрунтуються на мовах Договору, оскільки цей договір укладений Позивачем не з Відповідачем, а з іншою особою - ОСББ "Центральний 263".

Тому Суд погоджується з висновком судів про відсутність підстав для покладення на Відповідача відповідно до умов Договору відповідальності у вигляді заявленої до стягнення суми збитків.

Дійшовши наведеного висновку, Суд відхиляє протилежні аргументи скаржника (пункт 5.2) про договірну відповідальність Відповідача у спірних правовідносинах.

7.3 Відповідно до частин 1, 2 статті 48 ГПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Частиною 2 статті 237 ГПК України закріплено, що при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

7.4 З урахуванням того, що від Позивача не надходило до суду жодних клопотань щодо залучення до участі у справі ОСББ "Центральний 263" як особи, з якою Позивач уклав Договір, як належного відповідача або співвідповідача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позову про стягнення збитків з Відповідача на підставі вказаного договору.

7.5 Загальні засади та правила відшкодування збитків (майнової шкоди) у позадоговірних відносинах визначені статтею 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

7.6 Для відшкодування шкоди за правилами статті 1166 ЦК України необхідно довести такі елементи: 1. Неправомірність поведінки особи. Неправомірною можна вважати будь-яку поведінку, внаслідок якої завдано шкоду, якщо заподіювач шкоди не був уповноважений на такі дії. 2. Наявність шкоди. Під шкодою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права (життя, здоров`я тощо). 3. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди. 4. Вина особи, що завдала шкоду.

Наявність всіх вищезазначених умов є обов`язковим для прийняття судом рішення про відшкодування завданої шкоди, а відсутність хоча б одного з цих елементів, відповідно, виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Суд звертається до правових позицій, викладених в пункті 4.2.4 постанови Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 922/2187/16 та в пункті 16 постанови Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 922/1153/16.

7.7 Вирішуючи питання щодо суб`єкта відшкодування матеріальної шкоди та його вини у заподіянні цієї шкоди у спірних правовідносинах Суд зазначає таке.

Суб`єктом відшкодування шкоди відповідно до статті 1166 ЦК України є особа, яка її завдала. Частина 2 статті 1166 ЦК України встановлює презумпцію вини завдавача шкоди, що означає, що особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона сама не доведе відсутність своєї вини.

7.8 Відповідно до статті 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - листопад 2016, коли відбувся понаднормовий витік теплоносія) балансоутримувач будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд (далі - балансоутримувач) - власник або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно, а також веде бухгалтерську, статистичну та іншу передбачену законодавством звітність, здійснює розрахунки коштів, необхідних для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів та утримання, а також забезпечує управління цим майном і несе відповідальність за його експлуатацію згідно з законом.

Відповідно до пунктів 5, 6 частини 2 статті 24 цього Закону балансоутримувач зобов`язаний забезпечити умови для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів відповідно до встановлених стандартів, нормативів, норм та правил; забезпечити належні експлуатацію та утримання майна, що перебуває на його балансі.

7.9 Відповідно до статті Закону України "Про теплопостачання" (2633-15) балансоутримувач (будинку, групи будинків, житлового комплексу) - власник відповідного майна або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно і уклала договір купівлі-продажу теплової енергії з теплогенеруючою або теплопостачальною організацією, а також договори на надання житлово-комунальних послуг з кінцевими споживачами.

7.10 Порядок та умови обслуговування теплових мереж, розподіл відповідальності визначені Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, що затверджені Наказом Міністерства палива та енергетики, від 14.02.2007, № 71 (далі - правила), відповідно до пункту 6.3.3. яких межа відповідальності між споживачем і організацією, що постачає теплову енергію, за стан та обслуговування теплових мереж і систем теплопостачання визначається договором.

В пункті 6.3.76. Правил передбачено, що невиробничий витік - втрати мережної води із систем теплопостачання і систем теплоспоживання згідно з їхньою балансовою належністю має бути віднесено до власника теплових мереж або власника систем теплоспоживання, який допустив цей витік.

7.11 Зі змісту викладених норм Суд доходить висновку, що межа відповідальності між споживачем і організацією, що постачає теплову енергію, за стан та обслуговування теплових мереж і систем теплопостачання, у тому числі за втрати мережної води із систем теплопостачання і систем теплоспоживання, визначається балансовою належністю теплових мереж за умовами договору, укладеного між споживачем і організацією, що постачає теплову енергію, або згідно з іншим документом, що підтверджує факт передачі організацією, що постачає теплову енергію, теплової мережі на баланс.

7.12 Враховуючи викладене, встановлені судами обставини, за яких в листопаді 2016 року стався понаднормовий витік теплоносія та Позивачу була завдані збитки, а також те, що суди не встановили обставин передачі Позивачем Відповідачу Мережі, Суд погоджується із висновками судів, що Відповідач не є балансоутримувачем Мережі - із точки розмежування балансової приналежності до вводу в будівлю, а тому не є суб`єктом відповідальності за завдані Позивачу збитки в силу наведених обов`язків (пункти 7.9-7.11).

7.13 Дійшовши викладеного висновку, Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 5.1) щодо перебування на балансі Відповідача тепломережі, на якій в період з 03.11.2016 по 10.12.2016 відбувся понаднормовий виток теплоносія, що спричинив збитки Позивачу на спірну суму.

7.14 Таким чином висновки судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях про відмову у задоволенні позовних вимог зроблені відповідно до норм законодавства, а також відповідно до встановлених на підставі доказів у справі обставин справи. У зв`язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувані постанова апеляційного суду та рішення місцевого суду підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.