У зв'язку з перебуванням у відпустці з 27.08.2019 до 27.09.2019 судді Стратієнко Л.В., склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 02.09.2019, який наявний в матеріалах справи.

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень проти позову.

1.1. Фізична особа-підприємець Кучер Роман Валерійович звернувся до суду з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області

про стягнення 462 834,58 грн упущеної вигоди.

1.2. В обґрунтування позову ФОП Кучер Р.В., посилаючись на приписи статей 22, 1166, 1175 Цивільного кодексу України, статті 77 Закону України "Про місцеве самоврядування", вказував на те, що майнова шкода у вигляді упущеної вигоди завдана йому в результаті незаконного демонтажу тимчасової споруди внаслідок прийняття рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області №117 від 19.02.2016 "Про демонтаж тимчасових споруд", яке в судовому порядку було визнано протиправним та скасовано. Розмір упущеної вигоди позивач розраховує за період з 01.03.2016 до 30.04.2018 за весь час неможливості здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку. Позивач виходить з того, що відповідно до податкових декларацій платника єдиного податку другої групи - фізичної особи-підприємця за 2015, 2016, 2017 роки середній прибуток у 2015 році за місяць становив 17808,00 грн, а отже загальний розмір упущеної вигоди за заявлений період становить 462834,58 грн (213616,00 грн/12 міс. Х 26 міс.).

1.3. Позов обґрунтовано такими обставинами:

1.3.1. на підставі заяви від 10.09.2011 до голови Житомирської міської ради на розміщення малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності - ФОП Кучер Р.В. розмістив павільйон громадського харчування.

1.3.2. 19.02.2016 Виконавчий комітет Житомирської міської ради прийняв рішення №117 про демонтаж тимчасових споруд, згідно з яким, серед іншого, було вирішено:

1. демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання ФОП Кучера Р.В., розташовані за адресою бульвар Старий, 15 (фотоматеріал згідно з додатком);

2. Управлінню комунального господарства міської ради: 2.1 виступити головним розпорядником коштів із демонтажу тимчасових споруд, обладнання; 2.2. демонтаж тимчасових споруд, обладнання виконати згідно з додатком;

3. рекомендувати Житомирському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області забезпечити громадський порядок під час демонтажу тимчасових споруд;

4. внести зміни в додаток до рішення міськвиконкому від 03.02.2016 №6 "Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення та рекламних засобів" та пункт 2.11 викласти у наступній редакції: "Власник (користувач) самовільно розміщених ТС чи РЗ упродовж одного календарного дня з дня внесення припису зобов'язаний здійснити демонтаж ТС чи РЗ за власний рахунок".

1.3.3. 19.02.2016 та 20.02.2016 Комунальне підприємство "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради на виконання цього рішення здійснила демонтаж павільйону громадського харчування.

1.3.4. Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі № 296/5159/16-а задоволено частково позов ФОП Кучера Р.В. та скасовано пункти 1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2017 №117 "Про демонтаж тимчасових споруд".

1.3.5. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.08.2018 у справі №906/289/18, яке залишено без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018, стягнуто з Виконавчого комітету Житомирської міської ради 490 874,00 грн завданої шкоди внаслідок незаконного демонтажу торговельного павільйону, що є власністю позивача. Розмір шкоди визначений відповідно до ринкової вартості павільйону громадського харчування.

1.4. Відповідач у відзиві на позов просив відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що :

1.4.1. Житомирський апеляційний адміністративний суд визнав протиправним рішення виконавчого комітету, оскільки примусовий демонтаж тимчасової споруди було проведено безпосередньо в день прийняття оскаржуваного рішення, до спливу строку, встановленого у приписі для здійснення демонтажу власником самостійно, чим було порушено п.2.11 та 2.12 Порядку про демонтаж тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення та рекламних засобів, затвердженого рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 03.02.2016 № 63, проте жодним чином не досліджував обставини щодо належності тимчасових споруд ФОП Кучеру Р.В., а також обставини законності розміщення цих споруд та обладнання за адресою бульвар Старий, 15.

1.4.2. позивач не довів що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані, а також те, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

1.4.3. позивач не надав доказів реальної можливості отримання упущеної вигоди, а лише теоретична можливість отримання доходу не може бути підставою для його стягнення з відповідача. Податкова декларація ФОП за 2015 рік не підтверджує отримання доходу від здійснення господарської діяльності в тимчасовій споруді, незаконно розташованій по Старому бульвару, 15.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

2.1 Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 у справі №906/452/18, в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

2.2.1. Суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено наявності таких складових шкоди як причинно-наслідкового зв'язку та виникнення збитків у виді упущеної вигоди в конкретному розмірі, оскільки заявлені позовні вимоги про стягнення збитків (неодержаного прибутку) обґрунтовані лише можливим очікуванням отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, які б з розумним ступенем достовірності доводили реальність отримання таких сум саме в результаті здійснення підприємницької діяльності у торговому павільйоні, демонтаж якого було проведено відповідачем 19.02.2016.

2.2.2. Суд відхилив доводи позивача, що саме протиправність щодо прийняття рішення №117 від 19.02.2017 "Про демонтаж тимчасових споруд" призвела до понесення позивачем збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди), оскільки встановлення факту визнання протиправними та скасування п.п.1,2,3 цього рішення постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі №296/5159/16-а з підстав недотримання строку на самостійний демонтаж зовсім не гарантувало отримання позивачем доходів у визначеному розмірі.

2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 рішення Господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 у справі №906/452/18 залишено без змін.

2.3.1. Апеляційний господарський суд погодився із висновками суду першої інстанції про те, що розрахунок майнових збитків (упущеної вигоди) базується на розрахунку можливого прибутку, який є теоретичним, побудованим на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджений відповідними документами, іншими належними і допустимими доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, здійснюючи господарську діяльність в павільйоні громадського харчування, якщо б відповідач не прийняв протиправне рішення.

2.3.2. Клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи суд апеляційної інстанції відхилив, оскільки по-перше: клопотання спрямоване не стільки на встановлення розмір упущеної вигоди, як на перевірку розрахунку позивача, з тих підстав, що позивач припускає, що взяття до уваги економічних показників по місту та області встановить розмірі упущеної вигоди в заявленому розмірі чи іншому, тобто, базується на припущеннях самого позивача та є необґрунтованим; по-друге: позивачем в суді першої інстанції не заявлялося клопотання про призначення судової економічної експертизи, а тому у випадку призначення експертизи, висновок експерта буде фактично новим доказом у справі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи.

3.1. 10.06.2019 Фізична особа-підприємець Кучер Роман Валерійович звернувся із касаційною скаргою на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у справі №906/452/18, в якій просить скасувати судові рішення повністю та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

3.2. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на те, що:

3.2.1. Суд апеляційної інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи, позбавив його можливості довести обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог і заперечень, чим порушив вимоги статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України.

3.2.2. Суди попередніх інстанцій помилково не застосували норми статті 75 Господарського процесуального кодексу України і не визнали такою, що не потребує доказування, встановлену рішеннями судів у справах №296/5159/16-а, №906/289/18 протиправність дій відповідача у справі, що розглядається, а також не врахували наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та заподіянням шкоди у виді упущеної вигоди.

3.3. 23.07.2019 відповідач подав відзив на касаційну скаргу в якому просить скаргу залишити без задоволення. Відповідач вважає, що судові рішення ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги є необґрунтованими.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

4. Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство.

4.1. Стаття 56 Конституції України проголошує право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

4.2. За змістом статті 393 Цивільного кодексу України правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується; власник майна, права якого порушені внаслідок видання правового акта органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, має право вимагати відновлення того становища, яке існувало до видання цього акта; у разі неможливості відновлення попереднього становища власник має право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

4.3. Правила щодо відшкодування шкоди, завданої органом державної влади встановлені у статті 1173 Цивільного кодексу України, згідно з якою шкода завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

4.4. Тобто, даною правовою нормою встановлено, що державою підлягає до відшкодування шкода, яка завдана незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу місцевого самоврядування. При цьому, на відміну від загальної норми статті 1166 Цивільного кодексу України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправна поведінка, наявність шкоди, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина заподіювача шкоди), спеціальні норми статті 1173 Цивільного кодексу України передбачають відшкодування шкоди незалежно від вини органу місцевого самоврядування та його посадової або службової особи.

4.5. Поряд з цим, інші елементи складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, наявність шкоди, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою), обов'язково доводяться позивачем для застосування такої міри відповідальності, як стягнення упущеної вигоди (доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене).

4.6. При цьому, відповідно до частини 2 та 4 статті 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

4.7. Беручи до уваги те, що рішення №117 від 19.02.2017 "Про демонтаж тимчасових споруд" було скасовано лише з тих підстав, що відповідач не дотримався строків, встановлених у приписі для здійснення самостійного демонтажу (строк для демонтажу власними силами позивача був встановлений до 21.02.2017, а рішення про демонтаж прийнято та виконано 19.02 та 20.02.2017), і це означає, що навіть, якби це рішення не було скасовано в судовому порядку, позивач у будь-якому разі не мав би жодних правових підстав після 21.02.2017 розміщувати та здійснювати підприємницьку діяльність, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що заявлена позивачем упущена вигода (неодержаний дохід) не знаходиться у причинному зв'язку з прийняттям органом місцевого самоврядування рішення, що в подальшому було визнано протиправним і скасовано.

4.8. Зазначених міркувань достатньо для висновку щодо недоведеності всього складу цивільного правопорушення, що є підставою для відмови в позові. Доводи касаційної скарги жодним чином не спростовують наведені висновки судів.

4.9. Верховний Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що надані позивачем податкові декларації у будь-якому випадку не є достатньою підставою для визначення суми збитків у цій справ, оскільки, податкова декларація платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця є формою податкової звітності та містить загальні відомості щодо обсягу доходу платника податку за вказаний податковий період, проте, не засвідчує діяльності підприємця конкретно у тимчасовій споруді -павільйоні громадського харчування за адресою бульвар Старий, 15. Заявник не надав належного обґрунтування своїх розрахунків щодо неотриманого прибутку. Фактично, його розрахунки гуртуються лише на припущеннях, про що правильно зауважили суди обох інстанцій.

4.10. Доводи скаржника стосовно того, що суди порушили норми частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не брали до уваги те, що обставини, встановлені судовими рішеннями у справах №296/5159/16-а та №906/289/18, мають преюдиційне значення та є обов'язковими для справи №906/452/18, не знайшли свого підтвердження.

4.11. Верховний Суд зауважує, що у постанові Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі №296/5159/16-а встановлено обставини щодо протиправності рішення відповідача №117 від 19.02.2016 "Про демонтаж тимчасових споруд" з підстав порушення строку прийняття рішення. Саме ці обставини обґрунтовано були покладені в основу прийнятого рішення у цій справі.

4.12. У судовому рішення у справі № 913/1043/16 були встановлені обставини щодо наявності причинно-наслідкового зв'язку між протиправним рішенням відповідача та заподіянням шкоди у виді реальних збитків (вартості демонтованих споруд). Водночас, обставини щодо наявності такого зв'язку з упущеною вигою (неотриманих прибутків) не були предметом розгляду у цій справі. Такий елемент складу цивільного правопорушення є самостійним предметом доказуванні у справі, що розглядається.

4.13. Доводи заявника касаційної скарги стосовно того, що суд апеляційної інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи, порушив норми статті 73 Господарського процесуального кодексу України, оскільки позбавив позивача можливості довести обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог і заперечень, є безпідставними.

4.14. Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

4.15. Відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що позивач не заявляв таке клопотання в суді першої інстанції, а відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Обставини для призначення такої експертизи судом з власної ініціативи були відсутні, оскільки розрахунки щодо розміру упущеної вигоди позивачем були здійснені відповідно до декларацій, яким судом була надана належна оцінка відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

5.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

5.2. Згідно з положеннями статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

5.3. З огляду на те, що позивач не довів в судах попередніх інстанцій причинно-наслідковий зв'язок між протиправністю рішення відповідача і збитками у виді упущеної вигоди, а також не довів розмір упущеної вигоди, Верховний Суд погоджується з висновками судів, що відсутність всіх елементів складу цивільного правопорушення виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у виді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків (упущеної вигоди). Рішення суду ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5.4 За таких обставин, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

6. Щодо судових витрат.

6.1. Відповідно до підпункту "в" пункту 4 частини першої статті 315 Господарського процесуального кодексу України в резолютивній частині постанови суду касаційної інстанції повинен бути зазначений, зокрема, розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

6.2. Відповідно до пункту 13 частини 2 статті 3 Закону України "Про судовий збір" судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

6.3. З огляду на висновок Верховного Суду про відмову у задоволенні касаційної скарги та звільнення позивача від сплати судового збору, відсутні підстави для здійснення розподілу судових витрат.