1.1. Товариство у квітні 2019 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Концерну про визнання договору від 05.03.2019 № 05/03 укладеним у редакції, запропонованій Товариством та зобов`язання Концерну підписати в двох примірниках названого договору, а також направити підписаний примірник договору на адресу позивача.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані ухиленням відповідача від підписання договору від 05.03.2019 № 05/03.

1.3. Товариство 19.04.2019 подало до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову у справі № 910/4761/19, в якій просило суд заборонити Концерну вчиняти будь-які дії щодо припинення надання телекомунікаційних послуг Товариству, у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) Товариства, що розміщені на об`єктах Концерну безперервним електроживленням, до прийняття рішення у даній справі.

1.4. Заява про забезпечення позову мотивована тим, що: Концерн є єдиним власником висотних споруд, де можливо установити телекомунікаційне обладнання Товариства, як власника мережі; передавальні станції (телекомунікаційне обладнання) Товариства розміщені на 121 об`єкті Концерну; відповідач ухиляється від підписання договору з позивачем, який регулює надання телекомунікаційних послуг позивачу з 01.03.2019 та погрожує припинити надання таких послуг.

2. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.04.2019, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2019: заяву Товариства про вжиття заходів забезпечення позову задоволено, заборонено Концерну вчиняти будь-які дії щодо припинення надання телекомунікаційних послуг Товариству, у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) Товариства, що розміщені на об`єктах Концерну безперервним електроживленням до ухвалення рішення (набрання ним законної сили) у даній справі.

2.2. Ухвалу та постанову мотивовано доцільністю застосування в даному випадку заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти дії щодо припинення надання телекомунікаційних послуг позивачу, у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) позивача безперервним електроживленням, оскільки невжиття заходів забезпечення позову може порушити права та інтереси позивача та становити загрозу національній безпеці країни, може унеможливити доступ до інформації мільйонам громадян України.

Крім того, суди виходили з того, що застосування обраного позивачем заходу забезпечення позову направлено, насамперед, на забезпечення дійсної ефективності судового захисту та упередження можливості додаткового порушення прав та законних інтересів суб`єкта господарювання.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду Концерн, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 у справі № 910/4761/19.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Концерн вважає оскаржувані ухвалу суду першої інстанції та постанову апеляційної інстанції незаконними, необґрунтованими, такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому, на думку скаржника, вказані рішення підлягають скасуванню.

4.2. Скаржник вказує на неправильне застосування судами норм статті 63 Закону України "Про телекомунікації"; статті 6, частини п`ятої статті 19, частини сьомої статті 181 Господарського кодексу України; пунктів 14, 54, 78 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 (295-2012-п) , далі - Правила), статей 7, 13, 73, 74, 76, 86, частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ).

4.3. Скаржник стверджує, що судами попередніх інстанцій не враховано правову позицію Концерну у справі, не наведено підстав для спростування доказів та доводів останнього.

4.4. Концерн зазначає, що судом фактично прийнято позицію позивача у справі та зобов`язано державне підприємство в умовах збитковості, внаслідок недоотримання більше 35 мільйонів гривень за фактично надані позивачу послуги, із загрозою припинення власної господарської діяльності - надавати послуги Товариству.

4.5. Крім того, скаржник вказує на те, що Концерн у 2013 році виключено зі зведеного переліку природних монополій, затвердженого Антимонопольним комітетом України. Отже, твердження Товариства встановлене в ухвалі суду про монопольне становище Концерну на ринку телекомунікаційних послуг та про Концерн, як єдиного власника висотних споруд де можливо встановити обладнання для здійснення цифрового мовлення - не відповідає дійсності, крім того в реєстрі операторів Концерн РРТ під номером 898, а взагалі реєстр налічує більше 4000 операторів.

5. Позиція, викладена у відзиві на касаційну скаргу

5.1. Товариством 21.08.2019 до Касаційного господарського суду подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач вказує на те, що наведені у касаційній скарзі доводи не відповідають дійсним обставинам справи, є безпідставними та необґрунтованими, та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги Концерну та залишити оскаржувані ухвалу та постанову без змін.

5.2. Товариство стверджує, що безперервна робота цифрової телемережі має значне соціальне значення та забезпечує інформаційну безпеку в країні. Позивач наголошує на тому, що існує реальна загроза відключення обладнання Товариства відповідачем, що призведе до зупинки роботи цифрової телемережі та відсутності у доступі до інформації (телебачення) для мільйонів жителів України.

5.3. Позивач зазначає, що у 121 населеному пункті України не має інших суб`єктів господарювання, крім об`єктів відповідача, де можна розмістити обладнання позивача з дотриманням певної висоти підвісу передавачів Товариства.

5.4. Товариство вказує на те, що станом на дату надсилання пропозиції про укладення договору від 05.03.2019 №05/03 позивач не мав заборгованості перед відповідачем за надані послуги, жодних інших умов, передбачених пунктом 16 Правил не існувало і не існує, а відтак, на думку позивача, відповідач не має права відмовити Товариству в укладенні договору в силу приписів чинного законодавства.

Також позивач вказує на те, що твердження відповідача про те, що Товариством не оплачуються надані телекомунікаційні послуги спростовуються наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями за період з березня по липень 2019 року. Як стверджує позивач, наразі Товариство сплачує економічно обґрунтовану ціну за надані послуги, що підтверджується висновками експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, а доводи відповідача про недофінансування його Товариством є безпідставним припущенням Концерну.

5.5. Крім того, Товариство стверджує, що будь - яких інших договорів від Концерну не отримував і Концерном не було надано доказів направлення такого договору позивачу.

6. РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

6.1. Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявних у справі витягів з протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 02.09.2019 № 29.3-02/2255 у зв`язку з перебуванням судді Бенедисюка І.М. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/4761/19, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Булгакова І.В., Колос І.Б.

6.2. Розгляд касаційної скарги Концерна здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини п`ятої статті 301 ГПК України.

7. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

7.1. Судами попередніх інстанцій з`ясовано та зазначено таке.

До березня 2019 року правовідносини сторін були врегульовані договором № 1203 та додатковими угодами до нього, на підставі якого відповідач надавав телекомунікаційні послуги позивачу до березня 2019 року.

У подальшому, позивач надіслав відповідачу два примірники договору від 05.03.2019 № 05/03, які не були підписані з боку відповідача.

З 20.03.2019 відповідачем припинено надання позивачу послуг цифрового мовлення у Сумській та Полтавській областях, відповідач зазначив про відмову у допуску працівників та транспортні засоби позивача на об`єкти відповідача, на яких розміщене обладнання позивача, з підстав відсутності укладеного між ними договору.

Товариство у квітні 2019 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Концерну про визнання договору від 05.03.2019 № 05/03 укладеним у редакції, запропонованій Товариством та зобов`язання Концерну підписати в двох примірниках вказаний договір, а також направити підписаний примірник договору на адресу позивача. Позовні вимоги обґрунтовані ухиленням відповідача від підписання договору від 05.03.2019 № 05/03.

Товариство 19.04.2019 подало до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову у даній справі, в якій просило суд заборонити Концерну вчиняти будь-які дії щодо припинення надання телекомунікаційних послуг Товариству, у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) Товариства, що розміщені на об`єктах Концерну безперервним електроживленням до прийняття рішення у даній справі.

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що: Концерн є єдиним власником висотних споруд, де можливо установити телекомунікаційне обладнання Товариства; передавальні станції (телекомунікаційне обладнання) Товариства розміщені на 121 об`єкті Концерну; відповідач ухиляється від підписання договору з позивачем, який регулює надання телекомунікаційних послуг позивачу з 01.03.2019 та погрожує припинити надання послуг.

На підтвердження вказаних обставин позивачем до заяви про забезпечення позову додано, зокрема, лист відповідача, в якому останній повідомляє позивача про те, що допуск працівників та транспортних засобів позивача на об`єкти відповідача буде відновлено після врегулювання договірних відносин між ними.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання укладеним договору між сторонами, а відповідач є єдиним власником висотних споруд - башт, де можливо встановлення обладнання для здійснення цифрового мовлення, при цьому позивач, як оператор національної багатоканальної ефірної телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ- 1, МХ - 2, МХ - 3, МХ - 5, має ліцензійні зобов`язання щодо забезпечення трансляції 24 години на добу програм українських телерадіоорганізацій у цифровому форматі безкоштовно для населення України.

7.2. Постановляючи ухвалу про задоволення заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, місцевий господарський суд виходив з того, що: позивач у заяві про забезпечення позову достатньо обґрунтував наявність можливості істотного ускладнення та унеможливлення виконання рішення суду; невжиття заходів забезпечення позову може порушити права та інтереси позивача; може становити загрозу національній безпеці країни; може унеможливити доступ до інформації мільйонам громадян України; обраний спосіб забезпечення позову співвідноситься з предметом позову, а отже існує конкретний зв`язок між таким заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог, а тому вжитий судом захід забезпечення позову спроможний забезпечити уникнення можливого порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, у разі задоволення позову; цими заходами не повинна блокуватися господарська діяльність відповідача, порушуватись права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватись обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Причиною подання касаційної скарги у справі стала незгода Концерну із вжиттям господарським судом заходів забезпечення позову за заявою Товариства.

8. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8.2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Частиною першою статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною першою статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Відповідно до частини другої статті 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачеві вчиняти певні дії.

Водночас згідно з частиною одинадцятою цієї статті не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Отже, вирішуючи питання щодо забезпечення позову, суд насамперед повинен з`ясувати зміст позовних вимог, а також правові підстави позову, оскільки суд, який не вирішує спір по суті, у будь-якому випадку не може застосувати такий захід забезпечення позову, який за змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог.

Відповідно до частини першої, пунктів 4, 5 частини третьої статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити, зокрема: зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, з урахуванням предмета позову, фактично у даній справі має місце переддоговірний спір щодо укладення господарського договору.

Частиною другою статті 187 Господарського кодексу України унормовано, що день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно, у випадку задоволення позовних вимог, сам факт прийняття судом рішення про задоволення позовних вимог призведе до відновлення прав позивача.

Враховуючи, що позивач звернувся до суду з вимогами немайнового характера, а саме: про визнання договору від 05.03.2019 № 05/03 укладеним, зобов`язання Концерну підписати названий договір у двох примірниках та направити підписаний примірник договору на адресу позивача, тому судове рішення у разі задоволення таких позовних вимог не потребуватиме його примусового виконання, відтак у даному випадку мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, у постановах Касаційного господарського суду Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 917/258/19, від 22.07.2019 у справі 914/120/19, від 27.05.2019 у справі № 923/65/19.

Попередні судові інстанції, враховуючи наведені вище законодавчі приписи та встановивши, що: невжиття заходів забезпечення позову у даній справі (у разі задоволення позову) може унеможливити ефективний захист порушених прав позивача, і поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, дійшли обґрунтованого та правильного рішення про задоволення заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову у даній справі шляхом заборони відповідачу вчиняти будь-які дії щодо припинення надання телекомунікаційних послуг Товариству, у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) Товариства, що розміщені на об`єктах Концерну безперервним електроживленням до ухвалення рішення (набрання ним законної сили) у даній справі, з огляду на те, що відповідач є єдиним власником висотних споруд - башт, де можливо встановлення обладнання для здійснення цифрового мовлення, а позивач, як оператор національної багатоканальної ефірної телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ- 1, МХ - 2, МХ - 3, МХ - 5, має ліцензійні зобов`язання щодо забезпечення трансляції 24 години на добу програм українських телерадіоорганізацій у цифровому форматі безкоштовно для населення України. Крім того, відносини між сторонами щодо надання телекомунікаційних послуг розпочалися ще у 2011році, що підтверджується договором № 1203 та додатковими угодами до нього, фактично послуги продовжують надаватися Концерном по сьогоднішній день, а Товариством сплачуються кошти за надані послуги.

Також Верховний Суд зазначає, що забезпечення позову є тимчасовим заходом, необхідним для попередження подальших неправомірних дій, про усунення яких позивач просить в позові, і такий захід забезпечення позову не вирішує наявності будь-якого права. Крім того, вказаний спосіб забезпечення позову покликаний на період вирішення спору по суті з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки та можуть призвести до ускладнення чи унеможливлення виконання судового рішення в разі задоволення позову з огляду на предмет спору, правову природу спірних правовідносин.

Вжиття заявлених у заяві заходів забезпечення позову не зумовлює жодним чином фактичного вирішення спору по суті, оскільки: має тимчасовий характер, спрямоване виключно на забезпечення виконання рішення суду в разі задоволення позову та недопущення його негативних наслідків для позивача; у даному випадку наявний зв`язок між вжитим заходами забезпечення позову і предметом позову; заявлені заходи забезпечення позову є співмірними та адекватними із заявленими позовними вимогами.

За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти будь-які дії щодо припинення надання телекомунікаційних послуг Товариству, у тому числі будь-яким способом припиняти забезпечення технічних засобів (телекомунікаційного обладнання) Товариства, що розміщені на об`єктах Концерну безперервним електроживленням до ухвалення рішення (набрання ним законної сили) у даній справі - призведе до істотного ускладнення ефективного захисту або поновлення порушеного чи оспорюваного права або інтересу позивача, за захистом якого він звернувся до суду, у разі задоволення такого позову в майбутньому та може унеможливити доступ до інформації мільйонам громадян України, що може становити загрозу національній безпеці країни.

Доводи касаційної скарги наведеного не спростовують.

Посилання скаржника у касаційній скарзі на те, що судами порушено вимоги частини одинадцятої статті 137 ГПК України, також не беруться Верховним Судом до уваги, оскільки обрані позивачем заходи забезпечення позову не є тотожними позовним вимогам у даній справі, тому що, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачем заявлено такі позовні вимоги - визнання договору від 05.03.2019 № 05/03 укладеним, та зобов`язання Концерну підписати в двох примірниках названий договір та направити підписаний примірник договору на адресу позивача; при цьому, визнання договору укладеним (позовна вимога) та заборона вчинення певних дій (заява про забезпечення позову) не є тотожними поняттями, крім того, визнання договору укладеним стосується всіх умов спірного договору та всього строку дії Договору, а, отже, вимоги заяви про забезпечення позову не відновлюють права позивача, а лише забезпечують їх відновлення у випадку задоволення позову.

Інші доводи касаційної скарги стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судом першої та апеляційної інстанції, та переоцінки оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права та не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.