Фонд державного майна України звернувся до господарського суду з позовом до ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" про розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій ВАТ "Укртелеком" (після зміни організаційно-правової форми - ПАТ "Укртелеком") за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011р.; зобов`язання ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок Держави Україна; стягнення з ТОВ "ЕСУ" на користь Державного бюджету України пені у розмірі 81 900 000 дол. США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 10.05.2017р. становить 2 171 169 000 грн.

В обґрунтування вимог позивач посилається на норми ст. ст. 27, 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" та на те, що ТОВ "ЕСУ" неналежним чином виконано взяті на себе зобов`язання за договором купівлі-продажу, зокрема не внесено інвестиції у визначеному розмірі, не створено та не передано у державну власність виділену телекомунікаційну мережу спеціального призначення (далі ТМСП).

При новому розгляді справи ТОВ "ЕСУ" звернулося до суду із зустрічною позовною заявою до Фонду державного майна України про визнання припиненим зобов`язання ТОВ "ЕСУ", викладеного в підпункті в) пункту 11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011р. в частині "забезпечити безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку" неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна зі сторін договору не відповідає.

Позовні вимоги зустрічного позову обґрунтовані з посиланням на норми ст. 607 ЦК України та ст. 205 ГК України.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Справа господарськими судами розглядалась неодноразово.

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду м. Києва від 07.11.2018 р. у справі №910/7708/17, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019р., у задоволенні первісного та зустрічного позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що належним виконанням ТОВ "ЕСУ" умов щодо внесення інвестицій відповідно до пункту 6.2 розділу 6 Концепції є забезпечення з боку ТОВ "ЕСУ" здійснення ПАТ "Укртелеком" (а також його дочірнім підприємством ТОВ "Тримоб") інвестицій в сферах надання послуг фіксованого Інтернет-доступу, швидкісного мобільного доступу до Інтернет, фіксованого зв`язку, та мобільного зв`язку, в тому числі на цілі та напрямки, визначені у розділах 2 і 6 Концепції, також на товари, роботи і послуги, визначені у розділі 3 Концепції, не менше суми, яка є еквівалентом 450000000 дол. США, в результаті чого отримується прибуток (дохід).

Також суди дійшли висновку про належне виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку в частині забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до основних технічних умов. Суди вказали, що ТОВ "ЕСУ" вживало необхідних заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність, а наявні в матеріалах справи докази підтверджують фактичне володіння та використання Держспецзв`язком ТМСП, незважаючи на відсутність формального акту приймання-передачі, передбаченого в п. 22 Порядку, та відмову в прийманні ТМСП у державну власність.

Відмовляючи в задоволені зустрічного позову, місцевий господарський суд послався на те, що зобов`язання за договором щодо забезпечення передачі ТМСП у державну власність фактично виконано і саме з цих підстав відмовлено в первісному позові, тобто права позивача за зустрічним позовом захищені способом, передбаченим законом при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову. Також суди обох інстанцій послалися на п. 6 Порядку, за яким до складу Центральної комісії входять представники, в тому числі і Фонду державного майна, ТОВ "ЕСУ" і ПАТ "Укртелеком" та дійшли висновку про недоведеність позивачем за зустрічним позовом обставин для припинення зобов`язань за договором на підставі ст. 607 ЦК України.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнення їх доводів

ТОВ "ЕСУ", не погоджуючись із судовими рішеннями в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення та постанову скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення про задоволення зустрічного позову.

Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій дійшли до помилкових висновків про недоведеність ТОВ "ЕСУ" обставин для припинення зобов`язань за договором на підставі ст. 607 ЦК України зважаючи на те, що сторони договору увійшли до складу Центральної комісії, яка відповідно до Порядку проводила заходи щодо приймання-передачі ТМСП у державну власність. Скаржник стверджує, що жодна із сторін договору не мала більшості в Центральній комісії, обидві сторони підписали протокол віл 31.05.2016р. з окремими думками, що свідчить про відсутність у сторін можливості вплинути на прийняття рішень комісією.

Також зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про недоведеність ТОВ "ЕСУ" обставин для припинення зобов`язань за договором на підставі ст. 607 ЦК України зважаючи на можливість приведення умов спірного договору у відповідність до приписів чинного законодавства щодо безоплатної передачі у державну власність ТМСП, яка не була нормативно-врегульована на час укладення договору. За твердженням скаржника, внесення змін до договору не створює додаткових правових чи фактичних підстав, які б зробили можливим виконання спірного зобов`язання, оскільки ТОВ "ЕСУ" запропонувало належним чином створену ТМСП до прийняття у державну власність, однак Центральна комісія формально відмовила у прийнятті і не склала відповідний акт приймання-передачі.

На думку ТОВ "ЕСУ", відмова у задоволенні первісного позову у зв`язку з відсутністю підстав для розірвання договору та застосування інших наслідків невиконання договору не є достатнім і повним захистом прав ТОВ "ЕСУ" та підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову, оскільки рішення в цій частині стосується лише конкретних позовних вимог ФДМ України з відповідними матеріально-правовими підставами. При цьому залишається правова невизначеність у відносинах сторін щодо ТМСП.

Фонд державного майна України, не погоджуючись з рішенням та постановою у даній справі, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а у зустрічному позові відмовити повністю.

У скарзі зазначається, що оскаржувані судові рішення є необ`єктивними, поверхневими, незаконними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та прийнятими з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вказує, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що не були внесені інвестиції у грошовій формі у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США, а результати господарської діяльності ВАТ "Укртелеком" не можуть вважатися інвестиціями.

Крім того на думку Фонду, суди прийшли до хибних висновків щодо фактичного володіння, розпорядження та використання Держспецзв`язку ТМСП та про фактичну передачу ТМСП у державну власність, оскільки ТМСП, яка створена ПАТ "Укртелеком" на власному обладнанні, не може вважатися виділеною відповідно до приватизаційних умов та основних технічних вимог до неї, як наслідок, ПАТ "Укртелеком" не здійснює безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.

Фонд вважає, що господарські суди попередніх інстанцій неправильно надали оцінку всім доказам у справі та не дослідили їх, і як результат, було прийнято рішення про відмову у зустрічному позові з тих підстав, що зобов`язання за договором від 11.03.2011р. щодо забезпечення передачі ТМСП у державну власність фактично виконано і саме з цих підстав відмовлено в первісному позові, тобто права позивача за зустрічним позовом захищені.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України підтримує касаційну скаргу Фонду та вважає, що місцевий та апеляційний господарські суди допустились неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

ТОВ "ЕСУ" у відзиві на касаційну скаргу Фонду зазначає, що ТОВ "ЕСУ" як власник пакету акцій ПАТ "Укртелеком" могло забезпечити реалізацію планів післяприватизаційного розвитку товариства, в тому числі щодо внесення інвестицій на цілі, визначені Концепцією, шляхом здійснення управління товариством. Також вказує, що належне виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку в частині забезпечення створення ТМСП відповідно до основних технічних умов підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Держспецзв`язок не виконав розпорядження Кабінету Міністрів України №850-р та не забезпечив прийняття ТМСП у державну власність у вказаний в ньому строк. ТОВ "ЕСУ" звертає увагу, що Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення затверджено 19.05.2015р., тобто після того, як ТМСП було створено. На момент укладення договору та створення мережі сторони не знали про умови прийняття ТМСП у державну власність.

ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у відзиві на касаційну скаргу Фонду вказує, що позовна вимога Фонду до ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" про зобов`язання списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" відповідний пакет акцій ПАТ "Укртелеком" на рахунок Держави Україна, є незаконною та необґрунтованою, оскільки банк не є боржником у тих матеріально-правових відносинах, з яких виник спір у даній справі; банк не є стороною контракту і його умов не порушувало; власником рахунку у цінних паперах є ТОВ "ЕСУ", ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" як депозитарна установа лише здійснює облік прав на цінні папери конкретного власника.

Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України у поясненнях вказує на те, що судами попередніх інстанцій не вирішено питання щодо необхідності залучення до участі у справі спецспоживачів, визначених законодавством.

У клопотанні Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України просить Верховний Суд залучити до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фонду державного майна України спецспоживачів, визначених законодавством та Основними технічними вимогами до виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення, а саме: Міноборони, СБУ, Службу зовнішньої розвідки, ДСНС, МВС, Національної поліції, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, інших центральних органів виконавчої влади, які здійснюють керівництво військовими формуваннями та органами, які є правонаступниками Мінтрансзв`язку.

Верховний Суд не вважає за можливе задовольнити дане клопотання з огляду на наступне. За змістом ч. 1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Вирішення судом питання про залучення до участі у справі третьої особи невід`ємно пов`язане із встановленням відповідних обставин справи та оцінкою доказів у ній, проте вчинення таких процесуальних дій в силу імперативного припису частини другої ст. 300 ГПК України перебуває поза межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України у поясненнях просить задовольнити касаційну скаргу Фонду, скасувати рішення та постанову в частині відмови в задоволенні первісного позову та направити справу в цій частині на новий розгляд.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

11 березня 2011 р. між Фондом державного майна України як продавцем та ТОВ "ЕСУ" як покупцем було укладено договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 11.03.2011р. продавець за підсумками конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу державного пакета акцій ВАТ "Укртелеком" (протокол засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій № 5 від 22.02.2011р., затверджений Фондом державного майна України від 25.02.2011р., та наказ Фонду державного майна України від № 266 28.02.2011р.) зобов`язується передати у власність покупцю пакет акцій ВАТ "Укртелеком", а покупець зобов`язується сплатити за вказаний пакет акцій ціну пакета акцій, прийняти цей пакет акцій і виконати обов`язки, передбачені договором.

Згідно з п. 1 договору купівлі-продажу його предметом є пакет акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 17376189488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, який знерухомлено, що становить 92,791% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн та номінальною вартістю пакета акцій 4344047372,00 грн. (згідно з уточненим планом розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, затвердженим наказом Фонду державного майна України №1405 від 28.09.2010р.), який за результатами конкурсу продано за 10575100000 грн.

За умовами п. 5 договору купівлі-продажу право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій.

Відповідно до п. 7 договору купівлі-продажу передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється протягом трьох робочих днів від дати надходження всіх коштів, сплачених за пакет акцій на рахунок продавця, і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій ВАТ, який підписується сторонами договору.

Згідно з п. 11 договору купівлі-продажу покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (далі - Концепція), яка є невід`ємною частиною договору.

За змістом п. 11.2 договору купівлі-продажу покупець зобов`язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.

Положеннями п. 6.2 розділу 6 Концепції передбачено, що з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450000000 дол. США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв`язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.

Згідно з п. 25 договору купівлі-продажу у разі невиконання покупцем зобов`язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.

Листом № 11 від 27.03.2014 р. ТОВ "ЕСУ" повідомило Фонд державного майна України про готовність до безоплатної передачі ТМСП у державну власність.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 850-р від 17.09.2014 р. "Про передачу у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення" (850-2014-р) Адміністрації Держспецзв`язку доручено визначити механізм безоплатної передачі у державну власність ТМСП та забезпечити до 1 листопада 2014 року її безоплатне прийняття. На виконання вказаного розпорядження наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України № 266/739 від 19.05.2015 р. було затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - Порядок).

Відповідно до п. 3 вказаного Порядку виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення - комплекс технічних засобів телекомунікацій, що створений на базі транспортної телекомунікаційної мережі ПАТ "Укртелеком" (далі - ПАТ "Укртелеком") із закриттям доступу до нього з боку телекомунікаційної мережі загального користування та призначений для формування та виділення (розподілу) телекомунікаційного ресурсу через телекомунікаційну мережу доступу до ТМСП в інтересах споживачів послуг ТМСП. Телекомунікаційна мережа доступу до ТМСП - комплекс технічних засобів та споруд телекомунікацій, призначений для розподілу телекомунікаційного трафіку в напрямку мереж спецспоживачів та агрегації трафіку в напрямку ТМСП для подальшого транспортування.

Згідно з п. п. 5, 6 Порядку заходи з передачі у державну власність ТМСП проводяться Центральною комісією та територіальними комісіями з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - територіальні комісії), які підпорядковані Центральній комісії.

Відповідно до п. 27 Порядку перехід права власності на ТМСП до держави відбувається з дати затвердження акту приймання-передачі Центральною комісією.

Судами встановлено, що до складу утвореної Центральної комісії увійшли: представники Держспецзв`язку, Фонду державного майна України, ПАТ "Укртелеком", ТОВ "ЕСУ", крім того Генерального штабу Збройних Сил України, Національної гвардії України та Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державної служби з надзвичайних ситуацій та Служби зовнішньої розвідки.

В Порядку визначено вичерпний перелік обов`язків ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" стосовно передачі ТМСП у державну власність, а саме: надати представників для участі в комісіях (п. 8 Порядку), взаємодіяти з Адміністрацією Держспецзв`язку для розробки та затвердження календарного плану проведення тестування і перевірки ТМСП, програми та методики тестування ТМСП, форм протоколів тестування (п. 12 Порядку), надати визначені в п. 13 Порядку документи.

Судами встановлено, що ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" було виконано вищевказані обов`язки, а також усунуто окремі зауваження Центральної та територіальних комісій щодо надання уточненої бухгалтерської виписки, передачі 4 регіональних комплектів ЗІП ТМСП та комплекту обладнання для організації системи управління, стану приміщень, у яких розміщено ТМСП (протоколи Центральної комісії від 05.12.2015 р., від 15.12.2015 р., від 22.01.2016 р., від 15.04.2016 р., акт про результати інвентаризації (звіряння) регіональних комплектів ЗІП ТМСП від 23.12.2015р., лист ПАТ "Укртелеком" від 23.03.2016 № 786-800913-80900).

Фондом державного майна України було проведено поточну перевірку виконання умов укладеного договору купівлі-продажу за період з 22.12.2014 р. по 11.05.2016 р., за результатами якої було складено акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р.

Під час вказаної перевірки Фондом державного майна України було виявлено неналежне виконання покупцем взятих на себе двох умов придбання об`єкту приватизації, а саме:

1) пункту 6.2 розділу 6 Концепції;

2) підпункту в) п 11.2 договору купівлі-продажу.

Також Фондом було встановлено, що ТОВ "ЕСУ" виконало всі інші умови придбання об`єкта приватизації, зокрема, виконало вимоги пунктів 1, 2 договору та сплатило Фонду державного майна України вартість акцій у розмірі 1057510000,00 грн, у зв`язку з чим на підставі п. 5 договору ТОВ "ЕСУ" набуло право власності на пакет акцій ВАТ "Укртелеком".

Не погоджуючись із висновками останнього, ТОВ "ЕСУ" звернулось до Фонду державного майна України із заявою № 25 від 24.02.2017 р. про скасування висновків про невиконання умов договору купівлі-продажу, викладених в акті перевірки, щодо невиконання п. 6.2 "Інвестиційний план" стор. 71 Концепції післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком", яка є невід`ємною частиною договору та щодо невиконання пункту 11.2 в) договору. Рішенням Комісії з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу у державному органі приватизації від 22.03.2017 р. було залишено без змін висновки акту перевірки Фонду державного майна України, про що було складено протокол оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу від 22.03.2017 р.

03 квітня 2017 р. Фонд державного майна України направив на адресу ТОВ "ЕСУ" лист № 10-25-6534, в якому запропонував розірвати договір з огляду на невиконання ТОВ "ЕСУ" як покупцем умов договору купівлі-продажу та повернути державі пакет акцій ВАТ "Укртелеком" у розмірі 92,791% статутного капіталу товариства та зарахувати їх на рахунок держави.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

За положеннями ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" на вимогу однієї зі сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

Предметом первісного позову у даній справі є, зокрема вимога Фонду державного майна до ТОВ "ЕСУ" про розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011р. Дві інші вимоги, одна з яких заявлена до ТОВ "ЕСУ" про стягнення пені, а інша - до ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" про зобов`язання списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком", є похідними від вимоги про розірвання договору.

Підставами позову в частині вимоги про розірвання договору Фондом державного майна визначено:

- невиконання умови, передбаченої пунктом 6.2 "Інвестиційний план" Концепції щодо внесення покупцем інвестицій у передбаченому договором розмірі, а саме не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 дол. США;

- невиконання умови, передбаченої підпунктом "в" пункту 11.2 договору, згідно з яким покупець зобов`язаний створити виділену телекомунікаційну мережу спеціального призначення та безоплатно передати цю мережу у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв?язку.

Щодо підстави позову про невиконання ТОВ "ЕСУ" умов пп. "в" п. 11.2 договору Верховний Суд зазначає наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено належне виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку в частині забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до основних технічних умов, що підтверджується зокрема: актом виконання основних технічних вимог до ТМСП та готовності мережі до експлуатації, підписаним комісією в складі представників ПАТ "Укртелеком" (29.04.2013р.) та Держспецзв`язку (30.04.2013p.); листами Держспецзв`язку від 19.08.2013 р. № 09/01-3985 та ПАТ "Укртелеком" від 02.09.2013р. № 6529-901-800000-17 про проведення дослідної експлуатації протягом періоду 3 місяці; актом поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. від 22.12.2014 р., у якому Фондом державного майна України встановлено виконання умови про створення ТМСП; протоколом засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 15.04.2016 р., відповідно до умов якого створена ПАТ "Укртелеком" ТМСП відповідає основним технічним вимогам; протоколом засідання Центральної комісії від 31.05.2016 р., в якому констатовано, що ТМСП створена та функціонує.

Також судами встановлено, що ТОВ "ЕСУ" вживало необхідних заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність та наявність доказів, які підтверджують фактичне володіння та використання Держспецзв`язком ТМСП, незважаючи на відсутність формального акту приймання передачі, передбаченого в п. 22 Порядку, та відмову Центральної комісії в прийманні ТМСП у державну власність.

З огляду на викладені вище встановлені судами обставини, які підтверджуються належними доказами у справі, доводи Фонду державного майна України про помилковість висновків господарських судів щодо фактичної передачі ТМСП у державну власність відхиляються Верховним Судом.

Таким чином Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку, визначеного в пп. в) п. 11.2 договору.

Разом з тим, висновки господарських судів попередніх інстанцій в частині виконання ТОВ "ЕСУ" умови, передбаченої п. 6.2 "Інвестиційний план" Концепції щодо внесення покупцем інвестицій у передбаченому договором розмірі є передчасними, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" в редакції, чинній на момент укладення договору, інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери; рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" об`єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестори - суб`єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкти інвестування. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиційна діяльність може здійснюватись за рахунок: власних фінансових ресурсів інвестора (прибуток, амортизаційні відрахування, відшкодування збитків від аварій, стихійного лиха, грошові нагромадження і заощадження громадян, юридичних осіб тощо); позичкових фінансових коштів інвестора (облігаційні позики, банківські та бюджетні кредити); залучених фінансових коштів інвестора (кошти, одержані від продажу акцій, пайові та інші внески громадян і юридичних осіб); бюджетних інвестиційних асигнувань; безоплатних та благодійних внесків, пожертвувань організацій, підприємств і громадян.

В постанові від 03.07.2018р. Верховний Суд, направляючи дану справу на новий розгляд до господарського суду першої інстанції та даючи обов`язкові згідно зі ст. 316 ГПК України вказівки, зазначив, що до предмету доказування у даній справі входять зокрема обставини щодо виконання покупцем свого обов`язку щодо внесення інвестицій.

Суд першої інстанції мав, зокрема, перевірити та встановити, чи виконав покупець свій обов`язок за п. 6.2 розділу 6 Концепції щодо внесення інвестицій, у якому вигляді та на яку суму коштів це здійснено.

Однак, під час нового розгляду справи суди обох інстанцій, відмовляючи в задоволенні первісного позову, виходили з того, що належним виконанням умов щодо внесення інвестицій відповідно до п. 6.2 розділу 6 Концепції є забезпечення з боку ТОВ "ЕСУ" здійснення ПАТ "Укртелеком" (а також його дочірнім підприємством ТОВ "Тримоб") інвестицій в сферах надання послуг фіксованого Інтернет-доступу, швидкісного мобільного доступу до Інтернет, фіксованого зв`язку, та мобільного зв`язку, в тому числі на цілі та напрямки, визначені у розділах 2 і 6 Концепції, також на товари, роботи і послуги, визначені у розділі 3 Концепції, не менше суми, яка є еквівалентом 450000000 дол. США, в результаті чого отримується прибуток (дохід).

Такі твердження судів базуються на висновку юридичної фірми "Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед" від 12.12.2016 р., звіті про фактичні результати аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна", висновку від 27.01.2017 р. № 8793 науково-правової експертизи з питань виконання зобов`язань за договором №КПП-582, які зроблені на замовлення ТОВ "ЕСУ".

Верховний Суд констатує, що з метою повного та всебічного дослідження всіх обставин справи, керуючись принципом верховенства права, місцевий господарський суд та апеляційний суд в межах власних процесуальних повноважень мали можливість вжити заходів щодо встановлення належного виконання ТОВ "ЕСУ" умов щодо внесення інвестицій, зокрема шляхом призначення по справі судово-економічної експертизи для роз`яснення цього питання, але не зробили цього, чим припустилися неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Суди врахували дії ТОВ "ЕСУ" як акціонера щодо забезпечення здійснення ПАТ "Укртелеком" (а також його дочірнім підприємством ТОВ "Тримоб") інвестицій як належне виконання умов п. 6.2 розділу 6 Концепції, не оцінивши дану обставину в контексті положень Закону України "Про інвестиційну діяльність" (1560-12) , зокрема щодо визначення поняття "інвестиції" та "інвестори".

Верховний Суд констатує, що участь в управлінні акціонерним товариством не може розцінюватись як інвестиції у розумінні наведених вище норм. Положеннями п. 6.2 розділу 6 Концепції чітко визначено, що саме ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо. Також визначено, що напрямки внесення інвестицій та відповідні розміри будуть затверджуватись саме ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік.

Здійснення інвестицій іншою особою може відбуватись з дотриманням визначених в ст. ст. 5 та 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність" умов, натомість із встановлених судами обставин Верховний Суд не вбачає підстав вважати, що інвестиції та витрати ПАТ "Укртелеком" були здійснені на виконання товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" умов договору та Концепції.

Крім того, з судових рішень не вбачається, на підставі яких саме доказів (належних, допустимих, достовірних та достатніх) суди дійшли висновку про здійснення інвестицій саме на суму 450 000 000 дол. США. Посилаючись на наявність в матеріалах справи кошторису інвестицій ТОВ "ЕСУ" на кожний рік, суди не звернули увагу, що вказані документи стосуються інвестицій/витрат ПАТ "Укртелеком", а не ТОВ "ЕСУ".

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи невстановлення судами попередніх інстанцій всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення даного спору, рішення та постанова в частині первісного позову підлягає скасуванню, а справа направленню на новий розгляд.

Крім того, судами порушено норми ч. 5 ст. 310 ГПК України та ч. 1 ст. 316 ГПК України, згідно з якими висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи; вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Так як місцевий господарський суд, рішення якого залишено без змін господарським судом апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні зустрічного позову послався на те, що права позивача за зустрічним позовом захищені способом, передбаченим законом при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову, враховуючи скасування рішень в частині первісного позову та направлення справи на новий розгляд, судові рішення і в частині зустрічного позову підлягають скасуванню.

Крім того, позовні вимоги зустрічного позову про визнання припиненим зобов`язання ТОВ "ЕСУ" забезпечити безоплатну передачу мережі у державну власність мотивовані тим, що сторони договору не відповідають за неможливість Адміністрації Держспецзв`язку забезпечити гарантований контроль та обслуговування ТМСП, що була створена відповідно до Основних технічних вимог, а також за наявність у Держспецзв`язку ризиків щодо втрати управління ТМСП, порушення надійності її функціонування, несанкціонованого впливу на працездатність ТМСП, що була створена відповідно до Основних технічних вимог.

Судами попередніх інстанцій вказані підстави не досліджені в рамках розгляду зустрічного позову та не надано оцінку аргументам зустрічного позову.

Верховний Суд констатує, що і місцевий суд, і суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення дійшли передчасних висновків, всупереч ст. 73 ГПК України не встановили наявності або відсутності сукупності обставин (фактів), які мають значення для вирішення справи. Ухвалені у справі рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам ст. 236 ГПК України.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційних скарг та дії, які повинен виконати суд першої інстанції при новому розгляді

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Виходячи з вищевикладеного, з дотриманням передбачених ГПК України (1798-12) меж перегляду судових рішень, перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційних скарг ТОВ "ЕСУ" та Фонду державного майна України.

Відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи перешкоджає ухвалити нове рішення, а тому справу слід передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати вищевикладене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного дослідження доказів у справі з урахуванням їх належності, встановити наявність/відсутність тих обставин, на які посилаються учасники справи, зокрема щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" умови, передбаченої пунктом 6.2 "Інвестиційний план" Концепції, дослідити чи було покупцем внесено інвестиції у передбаченому договором розмірі, у визначені строки, на визначені цілі та чи має місце належне оформлення таких дій; встановити наявність/відсутність підстав для застосування ч. 2 ст. 651 ЦК України щодо розірвання договору та як наслідок для задоволення первісного позову в цілому або в частині; належним чином надати оцінку підставам зустрічного позову та в залежності від встановленого прийняти відповідне рішення.

За результатами розгляду даної справи господарському суду слід здійснити розподіл судових витрат згідно з нормами процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ "ЕСУ" задовольнити частково.

Касаційну скаргу Фонду державного майна України задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 07.11.2018р. та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019р. у справі №910/7708/17 скасувати. Справу №910/7708/17 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.