особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача, - приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація, ПО "ОКУАСП", скаржник) - Хлєбнікова С.Г. (адвокат, посв. № 000083 від 11.12.2017),

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") - не з`явився,

відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Лісовий Клуб" (далі - ТОВ "Лісовий клуб", Відповідач) - Кондратенко Т.О . (адвокат, посв. № 4387 від 22.02.2011),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - громадської спілки "Українська ліга музичних прав" (далі - ГС "Українська ліга музичних прав") - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Організації

на рішення господарського суду Київської області від 21.02.2019 (головуючий - суддя Антонова В.М.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 (головуючий - суддя Пантелієнко В.О., судді - Доманська М.Л., Верховець А.А.)

зі справи № 911/2384/18

за позовом Організації в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"

до ТОВ "Лісовий клуб",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ГС "Українська ліга музичних прав",

про стягнення 223 380, 00 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Організація в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" звернулася до господарського суду міста Київської області з позовом про стягнення з ТОВ "Лісовий клуб" 223 380 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 32, 50, 52 Закону України 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) та статті 426 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) мотивовано неправомірним використанням відповідачем у заміському клубі "Партизан", в якому ТОВ "Лісовий клуб" здійснює господарську діяльність, музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_5) та ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_4).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Київської області від 21.02.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 435, 440, 441, 443 ЦК України та статей 1, 7, 15, 31-33 Закону № 3792 мотивовано недоведеністю Організацією порушення ТОВ "Лісовий клуб" авторських прав на спірні музичні твори.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Організація, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Місцевим та апеляційним господарськими судами:

- невірно застосовано приписи статей 420, 426, 440, 614, 1166 ЦК України щодо обов`язку Відповідача надати докази на підтвердження дотримання ним встановленого законом порядку використання музичних творів і, відповідно, відсутності порушень, пов`язаних із таким використанням, саме майнових авторських прав відповідно до предмета і підстав позову;

- порушено приписи статті 54 Конституції України та статті 418 ЦК України щодо гарантій захисту інтелектуальної власності (творчої діяльності), в тому числі і пов`язаних з такою діяльністю матеріальних інтересів, а також щодо прямої заборони використовувати або поширювати результати інтелектуальної/творчої діяльності без згоди правомочної особи;

- порушено приписи статей 11, 236, 238, 282 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК України (1798-12) ) щодо законності і обґрунтованості судового акта і його відповідності встановленим у ньому фактичним обставинах, в тому числі щодо належності та допустимості доказів; не розглянуто заперечення позивача, що наявність договору про виплату винагороди (роялті), укладеного між відповідачем і третьою особою, не спростовує презумпції винного заподіяння шкоди за порушення майнових авторських прав.

5. Позиція Відповідача та третьої особи

Від ТОВ "Лісовий клуб" та ГС "Українська ліга музичних прав" відзиви не надходили.

РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявних у справі витягів з протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Розпорядженням в.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 17.07.2019 № 29.3-02/1369 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. на лікарняному призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 911/2384/18, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: МалашенковаТ.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Селіваненко В.П.

18.07.2019 до Верховного Суду адвокатом С.Г. Хлєбніковим подано клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу Організації, яка звернулась на захист прав ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Організація є організацією колективного управління, що підтверджується свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

6.2. 24.01.2014 між Організацією і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір), умовами якого передбачено, що видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори та Субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов цього договору.

6.3. Згідно з пунктом 9.1 Договору Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором у порядку, визначеному в цьому розділі.

6.4. Пунктом 9.2.1 Договору визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації.

6.5. Дії, визначені в пункті 9.2.1 цього договору, Організація має право здійснювати без узгодження з видавником.

6.6. Відповідно до пункту 12.1 Договір вступає в силу з моменту підписання сторонами і діє безстроково.

6.7. На підтвердження декларування музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_5) Організація надала декларацію творів № 606 від 06.06.2017 правовласника ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" з посиланням на номер договору № АВ-24012014/01.

6.8. На підтвердження декларування музичного твору ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_4) організація надала декларацію творів № 611 від 01.06.2017 правовласника ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" з посиланням на номер договору № АВ-24012014/01.

6.9. Відповідно до каталогу музичних творів (додаток № 1 до ліцензійного договору), права на спірні музичні твори передані позивачу за ліцензійним договором від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (далі - ТОВ "Ворнер/Чаппелл"). Дата початку дії договору - 01.11.2014.

6.10. Згідно з додатком № 1 до ліцензійного договору сторони погодили, що ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" наділене правом звернення до суду відповідно до діючого законодавства з метою захисту порушених прав. ТОВ "Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" (код 37396151) на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

6.11. 15.09.2017 представником організації ОСОБА_3, що діяв на підставі довіреності від 31.12.2016 № 31/12/16/1, було складено акт фіксації №38/09/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, про те, що у приміщенні клубу "Партизан", розташованого за адресою: Київська обл., с. Романків, вул. Лісова, 7Б, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Лісовий клуб", зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, серед яких, зокрема, твір під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2" та твір під назвою ІНФОРМАЦІЯ_1", суб`єктом майнових авторських прав щодо яких є Позивач. В акті вказано, що представник публічного закладу відмовився назвати свої дані та відмовився від підписання вказаного акта фіксації.

6.12. На підтвердження зазначених обставин суду також надано чек № 0444 від 15.09.2017 та диск з відеозаписом фіксації використання спірних музичних творів за допомогою технічного засобу - відеокамери "Sony Наndycam" model № DCR DVD 610 2008.

6.13. Відповідач на підтвердження правомірності використання спірних музичних творів надав договір Київ/05/04/15 від 30.04.2015 про виплату винагороди (роялті), укладений з об`єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав" (на цей час - громадська спілка "Українська ліга музичних прав"), яке є організацією колективного управління авторськими і суміжними правами, відповідно до пункту 1.1 якого відповідач отримав дозвіл на використання у своїй господарській діяльності у лісовому клубі "Партизан" способом публічного виконання фонограм (відеограм), їх примірників, зафіксованих у них виконань музичних творів, за умови сплати Лізі винагороди (роялті) за таке використання фонограм.

6.14. Пунктом 2.1.2 вказаного договору передбачено, що ОП "Українська ліга музичних прав" зобов`язується самостійно вести всі переговори з третіми особами з приводу публічного виконання фонограм у закладі відповідача. Під дію цього пункту також підпадають претензії третіх осіб щодо такого публічного виконання, які ОП "Українська ліга музичних прав" зобов`язується розглядати самостійно, за умови виконання відповідачем умов договору.

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

7.1. ЦК України (435-15) :

- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;

- комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності;

- комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом;

- повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю;

- особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом;

частина третя статті 426:

- використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;

- первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);

- суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;

- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом;

- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;

- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо;

- використанням твору є також інші дії, встановлені законом;

- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом;

частина перша статті 634:

- договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору;

- за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя;

- договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного;

частини перша та третя статті 1109:

- за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону;

- у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

7.2. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів:

- автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;

7.3 Закон України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (3792-12) у редакції, яка діяла до внесення змін Законами України від 15.05.2018 № 2415-VIII (2415-19) та від 02.10.2018 № 2581-VIII (далі - Закон № 3792):

публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);

виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктив авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;

публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми - публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень;

- суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;

пункт 7 частини першої статті 8:

- об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме аудіовізуальні твори;

пункт 2 частини третьої статті 15:

- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;

частина перша статті 31:

- автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;

- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору;

- використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21- 25 цього Закону;

- передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору;.

- за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються;

- за авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам;

- право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами;

- права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору;

частини перша - п`ята, восьма статті 33:

- договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо);

- договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди);

- авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України;

- предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору;

- відповідні відомства і творчі спілки можуть розробляти примірні авторські договори (зразки авторських договорів);

- умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними;

- усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб`єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним;

- суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління;

частини третя - п`ята статті 48:

- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі;

- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів;

- організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів;

- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;

пункт "г" частини першої статті 49:

- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів;

пункт "а" статті 50:

- вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам;

абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52:

- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:

подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

7.4. ГПК України (1798-12) :

частини перша-третя статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частина четверта статті 236:

- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

частини перша та друга статті 300:

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;

пункт 2 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

пункт 1 частини третьої статті 310:

- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1. Відповідно до статті 45 Закону № 3792 суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

9.2. За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

9.3. За приписами статей 48 і 49 Закону № 3792 можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб`єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб`єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб`єктам.

9.4. ПО "ОКУАСП" набула права дозволяти або забороняти третім особам використання об`єктів авторського права, а також інші права в обсязі, визначеному Договором № АВ-24012014/01.

9.5. За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

9.6. Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб.

Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права.

Наведена правова позиція висвітлена у постановах Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 825/350/18, від 16.04.2019 у справі № 910/5186/18.

9.7. Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що суди першої та апеляційної інстанцій всупереч положенням статей 15, 31- 33, 48, 49 Закону № 3792 та змісту досліджених ними умов укладеного між ПО "ОКУАСП" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" Договору № АВ-24012014/01, додатку № 1 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 зробили передчасний висновок про наявність у ПО "ОКУАСП" права на звернення до суду щодо захисту майнових авторських прав ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

9.8. Так, згідно з пунктами 9.2 та 9.5 Договору № АВ-24012014/01, додатку № 1 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014, щоб вжити заходів судового захисту ПО "ОКУАСП" зобов`язана отримати попередню письмову згоду ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". Проте, судами попередніх інстанцій не встановлювалася наявність такої згоди.

9.9. Обставина щодо наявності чи відсутності у Організації права на представництво інтересів ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" у суді (включаючи права на пред`явлення позову) у даній справі має істотне значення, оскільки згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України, господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву підписано особою, яка немає права її підписувати.

9.10. Також слід враховувати, що саме Відповідач, який здійснює господарську діяльність у клубі "Партизан", несе відповідальність за додержання в ньому вимог законодавства про охорону інтелектуальної власності, а тому Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України (435-15) і Закону № 3792 при використанні ним творів та/або об`єкта суміжних прав. До того ж, Відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

9.11. До предмета доказування у цій справі, серед іншого, належать обставини стосовно спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди. Водночас ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами не було належним чином досліджено питання спростування/не спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди.

Зокрема суди не надали оцінки обставинам щодо наявності у відповідача укладеного з об`єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав" Договору Київ/05/04/15 від 30.04.2015 про виплату винагороди (роялті). У судових рішеннях не розглянуті заперечення позивача, згідно з якими позивач зазначав, що наявність зазначеного Договору не спростовує відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди з огляду на його предмет (регулювання відносин використання суміжних прав, а не майнових авторських прав), та контекст спірних правовідносин.

Крім того, судовими інстанціями, з огляду на твердження відповідача щодо використання фонограми за відповідним договором було невірно зроблено висновок про відсутність порушення майнових авторських прав, оскільки публічне виконання фонограми не може свідчити про відсутність порушення авторського права лише через те, що автором та виконавцями не здійснювалось таке виконання особисто.

За таких обставин, Верховний Суд вважає в цій частині доводи та аргументи касаційної скарги прийнятними.

9.12. Положеннями статті 86 зазначеного Кодексу передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

9.13. Зокрема, у судових рішеннях зазначено:

- на відеозаписі особа ОСОБА_3 відсутня, а довіреність не демонструється, що унеможливлює ідентифікувати особу, яка здійснює відеозапис. Відеозапис, наданий на підтвердження факту порушення відповідачем авторських прав, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, тому не дає достовірної відповіді на питання, який саме пристрій є джерелом звуку (колонки, як стверджує позивач, чи телевізор, до якого підключена акустична система, як вказує відповідач), тобто неможливо достовірно встановити джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, у зв`язку з поганою якістю запису, а зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали взагалі не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм. Не зрозуміло, яким чином позивач дійшов висновку, що 15.09.2017 під час перебування його представника у закладі звучало виконання саме музичних творів ІНФОРМАЦІЯ_2 (виконавець ОСОБА_5) та ІНФОРМАЦІЯ_1 (виконавець ОСОБА_4), якщо з відеозапису видно, що для ідентифікації творів представником організації не було використано жодного додатку для мобільних пристроїв, Mac OS, Windows, для здійснення пошуку інформації про пісні, які звучали.

9.14. За таких обставин, обґрунтованими також є аргументи касаційної скарги, що суди попередніх інстанцій висувають стосовно поданих позивачем доказів вимоги, які не передбачені законом або іншими нормативними актами.

9.15. Суд відповідно до положень ГПК України (1798-12) зобов`язаний оцінити належність допустимість, достовірність та достатність доказів у справі, зокрема в їх сукупності, з огляду на їх зміст, вимоги закону та умови договорів та зробити обґрунтований висновок щодо доведеності або недоведеності обставин справи, які входять до предмета доказування.

9.16. Отже, суди першої та апеляційної інстанції не дослідили зібраних у справі доказів, чим порушили приписи статей 73, 74, 86 ГПК України, що відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

9.17. З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 73, 74, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1. Касаційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги ПО "ОКУАСП".

10.2. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

10.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.