1. Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі за текстом - позивач, Оператор ГТС) просить стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (надалі за текстом - відповідач, Оператор ГРМ) 129 648 134,16 грн, з яких: 88 320 968,34 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 27 020 192,89 грн пені, 1 135 804,05 грн 3% річних, 11 171 168,88 грн інфляційних втрат.

2. В обґрунтування фактичних та правових підстав позову Оператор ГТС посилався на те, що на підставі укладеного сторонами 17.12.2015 Договору транспортування природного газу №1512000704 (надалі за текстом - Договір транспортування) в рамках послуги транспортування надав Оператору ГРМ у період лютого-грудня 2016р. та січня-грудня 2017р. (надалі за текстом - спірний період) послугу балансування (діяльність з врівноваження попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне та комерційне балансування) (п.5 гл. 1 розділу І Кодексу газотранспортних систем (надалі за текстом - Кодекс ГТС в редакції, чинній з 07.05.2017).

3. Відповідач проти позову заперечував з таких підстав:

- відсутність в Оператора ГРМ заборгованості з оплати послуги балансування за період лютий-грудень 2016 року підтверджена в судовому порядку (справи №906/790/16 та № 906/242/17);

- обсяги природного газу відібрані з газотранспортної системи у спірний період теплогенеруючими підприємствами на законних та договірних підставах, тоді як попри заборону на односторонню відмову від виконання договірного зобов`язання, їх постачальник - ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", відмовився видавати номінації та/або оформлювати акти приймання-передачі природного газу під час опалювальних періодів 2016-2017 років, тим самим, фактично, ухилився від виконання спеціальних обов`язків, покладених на нього Урядом країни, про що вже є правова позиція Верховного Суду (постанова від 14.05.18 у справі №926/680/17);

- за умовами Договору надання послуг балансування у розрахунковому періоді підтверджується такими документами: розрахунком вартості послуг балансування, рахунком - фактурою та одностороннім актом Оператора ГТС, тому надіслання останнім коригуючих актів надання послуг балансування обсягів природного газу, додатків до них у вигляді розрахунку вартості послуг балансування після проведення коригування, рахунків-фактур зі скоригованими даними не ґрунтується на договірних та законодавчих підставах;

4. Ухвалами Господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 та від 09.07.2018 у справі №906/408/18, серед іншого, залучено третьою особою без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", залучено третіми особами без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача КП "Бердичівтеплоенерго", КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради, ТОВ "Малин Енергоінвест", ПАТ "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", ОСББ "Затишна оселя 25" та КП "Озерне" Новогуйвинської селищної ради (надалі - Виробники теплової енергії).

ІІ. Короткий зміст судових рішень

5. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 29.12.2018, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019, у позові відмовлено.

ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

6. 14.05.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Акціонерним товариством "УКРТРАНСГАЗ" подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.12.2018 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 у справі №906/408/18 до Касаційного господарського суду.

7. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2019 у справі № 906/408/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

8. 19.06.2019 суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження по справі та призначення до розгляду на 17.07.2019, якою повідомлено учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги та визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 10.07.2019.

9. В судове засідання з`явилися представники позивача та третьої особи на стороні позивача, які просили суд задовольнити касаційну скаргу, скасувати судові рішення, прийняти нове, яким в повному обсязі задовольнити позовні вимоги. Представник відповідача також з`явився у судове засідання, просив у задоволенні касаційної скарги відмовити. Представники третіх осіб у справі на стороні відповідача у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомляли, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду касаційної скарги.

ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

10. У касаційній скарзі позивач просить рішення та постанову у справі скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, витрати зі сплати судового збору у справі покласти на відповідача.

11. Ці вимоги мотивовано порушенням судами норм матеріального і процесуального права через те, що суди дійшли помилкових висновків:

1) про відсутність у позивача права коригувати попередньо надані послуги;

2) про незаконність застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при визначені вартості послуг балансування;

3) під час визначення Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" постачальником природного газу у квітні 2016, лютому, березні 2017 виробниками теплової енергії та про відсутність підстав вважати відбір такими споживачами несанкціонованим;

4) при визнанні встановлених у справах №906/242/17 або №906/790/16 обставини преюдиційними для даних правовідносин;

5) щодо незаконності та необґрунтованості відмови судів в задоволені вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Зазначені недоліки мали наслідком порушення норм процесуального права, а саме статей 7, 236, 73, 91, 86 Господарського процесуального кодексу України, що на переконання позивача унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

12. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить оскаржувані рішення та постанову залишити без змін, як такі, що відповідають нормам матеріального і процесуального права, а скаргу, як необґрунтовану, залишити без задоволення.

13. Поданий 11.07.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) відзив на касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та отриманий судом 12.07.2019, залишається без розгляду, з огляду на наступне.

14. У поданому відзиві Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" просить касаційну скаргу задовольнити.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 295 ГПК:

"Відзив на касаційну скаргу має містити:

3) обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги."

Згідно частин 1, 3 статті 297 ГПК:

"Учасники справи мають право приєднатися до касаційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали. До касаційної скарги мають право приєднатися також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки.

До заяви про приєднання до касаційної скарги додається документ про сплату судового збору та докази направлення заяви іншим учасникам справи."

Отже оскільки поданий відзив не містить обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги, як це передбачено положеннями статті 295 частини 2 Господарського процесуального кодексу України, а за своєю суттю є приєднанням до касаційної скарги, однак Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" не додано документів про сплату судового збору, а Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) не містить положень щодо надання строку для усунення недоліків стосовно приєднання до касаційної скарги, такий відзив залишається без розгляду.

15. Від відповідача отримано клопотання про долучення до матеріалів справи судової практики.

V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

16. 17.12.2015 між Оператором ГТС (позивач) та Оператором ГРМ (відповідач) укладено Договір транспортування природного газу №1512000704 (надалі - Договір транспортування), згідно з п.п. 2.3 та 2.6 якого Оператор ГТС може надавати Оператору ГРМ послугу балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї, а Оператор ГРМ має оплачувати надану послугу, на умовах, зазначених у Договорі.

За умовами пунктів 2.6 та 2.7 Договору транспортування обидва оператори зобов`язані виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС.

Відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГРМ подає Оператору ГТС звітність за газовий місяць транспортування (пункт 2.5 Договору транспортування).

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору (пункт 5.1 Договору транспортування).

Оператор газотранспортної системи відповідно до пунктів 2.7, 3.1 договору, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, зокрема, своєчасно надавати Послуги належної якості відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям (пункти 2.6, 4.1 договору).

В свою чергу, відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГТС визначає наявність в Оператора ГРМ за газовий місяць негативного місячного небалансу та встановлює обставини його врегулювання/не врегулювання відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем (пункт 9.1 Договору транспортування).

У разі не врегулювання Оператором ГРМ негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Оператор ГТС надає йому послугу балансування, яка оформляється одностороннім актом за підписом Оператора ГТС на весь обсяг неврегульованого негативного місячного небалансу (пункти 9.1, 11.4 Договору транспортування).

Вартість послуг балансування розраховується Оператором ГТС за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС (пункт 7.1 Договору транспортування).

Окрім того, вартість послуг балансування визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Оператора ГРМ за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу; К- коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2; при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (пункт 9.2 Договору транспортування).

Визначений до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру Оператор ГТС надсилає на електронну адресу Оператора ГРМ, а останній зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (пункт 9.4 Договору транспортування).

За умовою пункту 9.5 Договору транспортування розбіжності щодо вартості послуг балансування врегульовуються операторами або на договірних засадах або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Оператор ГРМ зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 Договору транспортування, визначається за даними Оператора ГТС.

Відповідно до пункту 11.4 договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього договору.

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору, жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 17.1 договору).

17. Предметом даного судового розгляду є вимога Оператора ГТС стягнути додатково визначену у 2017 році вартість послуг балансування, наданих у 2016 році, у зв`язку із застосуванням до її визначення коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, а також визначену у 2017 році вартість послуг балансування, наданих у квітні 2016 року, в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу, розподіленого виробникам теплової енергії без підтверджених постачальником номінацій із застосуванням до її визначення коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 в загальній сумі 33727405,50 грн., а також різницю вартості послуг балансування, наданих відповідачеві у 2017 році, визначену із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, в тому числі, за розподілений Оператором ГРМ природний газ виробникам теплової енергії в загальному обсязі 2 640,170 тис. куб.м. в загальній сумі 54 593 562,84 грн., яку не визнає Оператор ГРМ.

VІ. Короткий виклад мотивів судових рішень судів попередніх інстанцій

18. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав, що у Оператора ГТС відсутнє право коригувати вартість послуг балансування за 2016 рік, оскільки остання вже встановлена в судовому порядку та відбулося повне її відшкодування. Тому вимоги щодо стягнення основного боргу в цій частині задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню також вимоги щодо стягнення відкоригованої вартості послуг балансування за січень 2017 року, оскільки вартість послуг балансування, визначена із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, сплачена Оператором ГРМ у 2017 році в порядку та спосіб передбачені Постановою Кабінету Міністрів України №20/СПР, а тому її зміна не допускається в силу частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України.

Окрім того, суди погодились з доводами Оператора ГРМ, що застосування Оператором ГТС коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, протягом 2016 року, за винятком вересня 2016 року, та січня - квітня 2017 року, здійснено відповідно до вимог чинного законодавства та пункту 9.2 Договору транспортування.

VІІ. Позиція Верховного Суду

19. Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК (1798-12) ):

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням по новому обставин справи.

20. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2019 у справі №922/1580/18 виклав такий правовий висновок у подібних правовідносинах:

"18. Згідно з частиною 1 статті 32 та частиною 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

19. Відповідно до пункту 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

20. Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 19 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу").

21. Відповідно до пункту 1 Глави 3 Розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

22. Згідно з пунктом 5 Глави 1 Розділу І Кодексу ГТС алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу. Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

23. Пунктом 3 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

24. Згідно з пунктом 2 Розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

25. Відповідно до пункту 4 і підпункту 2 пункту 7 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

26. Отже, з положень Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу як для точок входу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу).

27. У пунктах 9.1, 9.4, 11.4 договору №15122000744 сторони погодили, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

28. Враховуючи положення Кодексу ГТС і умови договору №15122000744, суди попередніх інстанцій правильно зазначили про те, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у наступній послідовності: 1)виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

29. Відповідно до пунктів 1-2 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

30. Аналіз вказаних положень законодавства та умов договору №15122000744 свідчить, що АТ "Укртрансгаз" як оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає ПАТ "Харківгаз" односторонній акт про надання послуг балансування.

31. Зважаючи на достеменно встановлені обставини про те, що коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу складено і направлено Оператором у травні-червні 2017 року, тобто лише через пів року-рік після оплати відповідачем вартості послуг балансування за січень, лютий, червень, грудень 2016 року, місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що вказані дії позивачем вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та договором №15122000744 (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/351/18).

32. Водночас повторне здійснення балансування газу у травні-червні 2017 року за минулі місяці 2016 року і січень-лютий, квітень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18).

33. У зв`язку з цим колегія суддів відхиляє безпредметні посилання скаржника на статті 50, 192 Податкового кодексу України в обґрунтування доводів щодо наділення позивача правом на коригування вартості попередньо наданих послуг, оскільки між сторонами виникли спірні господарські правовідносини, тоді як в силу вимог частини 1 статті 4 ГК України фінансові (в тому числі податкові) відносини за участі суб`єктів господарювання, що виникають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів, не є предметом регулювання ГК України (436-15) .

34. Наведеним спростовується також твердження скаржника про те, що наявність у нього права на здійснення коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування підтверджується висновками, викладеними у постановах Вищого господарського суду України у справах №№922/1688/16, 922/1689/16, 904/4505/16, тоді як невчасне оформлення чи надсилання оператором ГТС актів про надання цих послуг не може бути розцінено як їх ненадання, а може вважатися простроченням кредитора, яке не звільняє Замовника від обов`язку оплатити отримані послуги.

35. Крім того, касаційна інстанція не приймає до уваги передчасні посилання скаржника в обґрунтування своїх заперечень на правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України, оскільки за змістом частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

36. При цьому, апеляційний суд правомірно зазначив про відсутність у АТ "Укртрансгаз" правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців (за актами, складеними до 28.04.2017), за якими позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу, з огляду на таке.

37. Згідно з частинами 2, 3 статті 5 ЦК України акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

38. Так, пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній до 28.04.2017, було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

39. В свою чергу пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, визначено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

Отже, з 28.04.2017 обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи покладено на АТ "Укртрансгаз".

40. Водночас зі змісту Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, вбачається, що у вказаному нормативно-правовому акту відсутня вказівка про надання йому зворотної дії в часі, що узгоджується з положеннями частини 2 статті 5 ЦК України.

41. При цьому здійснення алокації позивачем за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність ПАТ "Харківгаз".

42. З огляду на це Верховний Суд вважає правильним висновок апеляційного суду про недопустимість надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу Товариства по актам, які були складені до 28.04.2017, та по яким вже було здійснено балансування оператором ГТС.

43. Аналогічного висновку дійшла Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17, в якому роз`яснено операторам газорозподільних систем, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами ГТС коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

44. Колегія суддів вважає помилковим твердження скаржника про безпідставне врахування судами листа голови НКРЕКП від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17, який є неналежним і недопустимим доказом зважаючи на відсутність у голови НКРЕКП повноважень одноособового тлумачення норм Кодексу ГТС, оскільки, по-перше, висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються передусім на правовій оцінці норм чинного законодавства у сфері газопостачання, а не лише врахуванні роз`яснення, викладеного у згаданому листі (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №927/276/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

По-друге, вказані заперечення скаржника щодо оцінки доказів по справі не приймаються до уваги як такі, що виходять за межі повноважень касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України.

45. Згідно з частиною 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

46. Судами попередніх інстанцій правомірно враховано встановлення судовими рішеннями у справах №№922/3430/16, 922/1688/16, 922/178/17 (за участю тих же сторін) преюдиціальних обставин щодо обсягу і вартості послуг з балансування за січень-лютий 2016 року, квітень 2016 року, червень 2016 року, липень-серпень 2016 року, вересень-грудень 2016 року, що виключає підстави для проведення Оператором перерахунку місячних небалансів Товариства за вищевказаний період на підставі коригуючих актів.

47. Наведеного не спростовують недоречні аргументи скаржника щодо помилкового посилання судів на встановлення преюдиціальних обставин судовими рішеннями у справах №922/3430/16, №922/1688/16 і №922/178/17 з огляду на інший предмет та підстави позову в зазначених справах у порівнянні з цією справою, у якій сума заборгованості за послуги балансування природного газу за січень, лютий, квітень, червень-грудень 2016 року заявлена на підставі коригуючих актів, складених АТ "Укртрансгаз" починаючи з 29.05.2017, оскільки за змістом статті 75 ГПК України відмінність предмета або підстав позову жодним чином не впливає на визначення обставин як таких, що не доказуються при розгляді іншої справи за участю тих же сторін.

48. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

49. Як вбачається з матеріалів справи, різниця в розмірі небалансу ПАТ "Харківгаз", яка складає спірну суму основного боргу (222788546,96 грн), виникла здебільшого внаслідок застосування АТ "Укртрансгаз" коефіцієнта компенсації 1,2 під час складання коригуючих актів про надання послуг балансування.

50. Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

51. Дослідивши наявні в матеріалах справи документи, зокрема алокації ПАТ "Харківгаз", акти надання послуг балансування газу та методику їх розрахунку, судами попередніх інстанцій достеменно встановлено і скаржником не спростовано тих обставин, що розмір небалансу відповідача складає менше 5% від обсягу природного газу, який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим в силу пункту 9.2 договору №15122000744 слід застосовувати коефіцієнт компенсації 1.

52. При цьому судами також враховано доведений факт надання позивачем відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу за договором №15122000744 на загальну суму 518094261,52 грн, яку сплачено Товариством у повному обсязі, що підтверджуються наявними у справі платіжними дорученнями.

53. Зважаючи на вищевикладене, Оператором безпідставно проведено розрахунок послуг з балансування обсягів природного газу у період січень, лютий, квітень, червень-грудень 2016р., березень 2017р., травень-грудень 2017р. з урахуванням коефіцієнту компенсації 1,2, що призвело до збільшення вартості таких послуг та покладання на ПАТ "Харківгаз" додаткових витрат за послуги балансування газу.

54. У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про помилкове прийняття судом першої інстанції обсягів природного газу, що були фізично прийняті до газорозподільної системи відповідача як обсяги природного газу для його власного споживання по договору №15122000744, а не як обсяги природного газу, що належать іншим замовникам послуг транспортування, які отримували такий природний газ із газорозподільної системи Товариства.

55. Крім того, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р (742-2016-р) "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам, і це є обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 04.08.2018 у справі №922/4187/17).

56. Водночас з огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору підприємствами теплокомуненергетики із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 та від 05.03.2019 у справі №923/351/18).

57. Колегія суддів не приймає до уваги припущення скаржника про те, що в порушення норм процесуального закону місцевий суд нібито вийшов за межі позовних вимог, встановивши факт неправомірності невидачі ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій Панютинському вагоноремонтному заводу ПАТ "Укрзалізниця", Харківському обласному комунальному підприємству "Дирекція розвитку інфраструктури території" і Комунальному підприємству теплових мереж Харківського району, так як, на думку скаржника, відбір природного газу вказаними споживачами є несанкціонованим, що підтверджується правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №904/2092/17, від 20.02.2018 у справі №911/653/17 та від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, оскільки в дійсності оскаржувані рішення та постанова не містять висновків щодо неправомірної (протиправної) невидачі ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій зазначеним суб`єктам господарювання.

58. Одним із засобів державного регулювання господарської діяльності є визначення механізму перерахування субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг та житлових субсидій населенню на оплату електроенергії, природного газу, послуг тепло-, водопостачання і водовідведення, квартирної плати (утримання будинків і споруд та прибудинкових територій), вивезення побутового сміття та рідких нечистот за рахунок надходження до загального фонду державного бюджету рентної плати за користування надрами для видобування природного газу та газового конденсату і податку на додану вартість, що сплачується НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз". Наведене регулювання визначено постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20 "Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій" (20-2005-п) .

59. Аналіз змісту Порядку №20 вказує на те, що держава взяла на себе бюджетне зобов`язання щодо відшкодування частини витрат підприємств паливно-енергетичного комплексу, пов`язаних з газопостачанням населення, яке використовує субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг, а саме витрат на придбання природного газу, його транспортування магістральними та переміщення розподільчими газопроводами.

60. Отже, незалежно від того, що правовідносини між позивачем та відповідачем виникли на підставі господарського договору, грошові зобов`язання між сторонами договору в частині, яку держава компенсує за рахунок коштів державного бюджету, регулюються відповідними нормами законодавства, застосування та чинність яких не залежить від того, чи передбачили сторони у договорі відповідні умови (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №904/1858/16, від 18.04.2018 у справі №906/790/16 та від 22.05.2018 у справі №926/2733/16).

61. Судом першої інстанції встановлено, що підписанням спільних протокольних рішень в 2017 році сторони узгодили порядок проведення розрахунків, змінивши строки виконання боржником зобов`язань перед кредитором, які виникли на підставі договору №15122000744, і оплата за послуги балансування у спірному періоді проведена відповідачем за рахунок коштів, виділених у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно з Порядком №20.

62. Разом з тим апеляційний суд правильно зауважив, що доводи АТ "Укртрансгаз" про відсутність нарахування ним пені, 3% річних та інфляційних втрат за грошовими зобов`язаннями, оплаченими відповідачем згідно з Порядком №20, ніяким чином не впливають на правильність прийнятого рішення по суті з огляду на факт сплати відповідачем вартості наданих послуг балансування природного газу в 2016-2017 році у повному обсязі, неможливість коригування розміру небалансу за попередні періоди, безпідставне застосуванням Оператором коефіцієнта 1,2 при визначенні розміру небалансу за весь спірний період, а також помилкове зарахування позивачем до небалансу обсягу газу, поставленого третьою особою на користь підприємств теплокомуненерго.

63. Враховуючи недоведеність позивачем підстав для здійснення у травні-червні 2017 року коригування вартості вже наданих послуг балансування газотранспортної системи за минулий період, а також понесення ним у зв`язку з цим реальних витрат, як того вимагає частина 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", касаційна інстанція погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про недотримання АТ "Укртрансгаз" встановленого законодавством і умовами договору №15122000744 порядку врегулювання негативного місячного небалансу за січень, лютий, квітень, червень-грудень 2016 року та січень-грудень 2017 року, з огляду на що вимоги позивача про стягнення з відповідача витрат на балансування у розмірах, заявлених позивачем, є необґрунтованими.

64. Оскільки позивачем не надано належних і допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу Товариства за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, і як наслідок - підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування, тому не підлягають задоволенню як позовні вимоги про стягнення з відповідача заявленої до стягнення заборгованості за послуги балансування у розмірі 222788546,96 грн, так і похідні вимоги про стягнення 59202050,14 грн пені, 28654927,94 грн інфляційних втрат і 3% річних у сумі 6936536,11 грн."

21. Висновок про необхідність дотримання розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та договором №15122000744, викладено і у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №912/1558/18.

Крім того, колегія суддів касаційного суду у даній справі, що переглядається, додатково звертає увагу, що у постанові від 10.04.2019 у справі №924/447/18 Касаційний господарський суд зазначив наступну правову позицію:

"Пунктом 1 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи встановлено, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.

Відповідно до п. п. 2, 3 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування.

Згідно з п. 4 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Аналогічні положення містить договір № 1512000722 від 17.12.2015, укладений між позивачем та відповідачем.

Враховуючи умови укладеного між сторонами договору та вимоги чинного законодавства, на позивача покладено обов`язок з визначення у відповідача (як замовника послуги) наявності негативного місячного небалансу та надання останньому у зв`язку з цим послуг балансування у разі неврегулювання відповідачем негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу газотранспортної системи.

Щодо стягнення 54 485 662,58 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за корегуючими актами №01-17-1512000722-БАЛАНС/1/КОР від 25.05.2017, №01-17-1512000722-БАЛАНС/2/КОР від 25.05.2017, №02-17-1512000722-БАЛАНС/КОР від 25.05.2017, №02-17-1512000722-БАЛАНС/25-05-17 від 25.05.2017 та №12-16-1512000722-БАЛАНС від 25.05.2017 необхідно зазначити таке.

Наведеними актами було здійснено корегування (перерахунок) місячного небалансу за грудень 2016 року та січень-лютий 2017 року. Перерахунок здійснено 25.05.2017.

З врахуванням положень пунктів 1 - 2 глави 3 розділу ХІV та пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи, а також п. п. 9.1, 9.2, 9.4 договору №1512000722 від 17.12.2015, фактичний обрахунок позивачем вартості балансування мав відбуватися у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування, тобто, у січні 2017 року за грудень 2016 року, у лютому 2017 року за січень 2017 року та у березні 2017 року за лютий 2017 року.

Таким чином, позивач безпідставно у травні 2017 року (25.05.2017) провів перерахунок місячних небалансів відповідача за грудень 2016 року та січень-лютий 2017 року на суму 54 485 662,58 грн."

22. Правова позиція, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами також викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18.

При цьому, у постанові від 09.04.2019 у справі 903/394/18 Касаційний господарський суд вказав наступне:

"49. Таким чином позивачем, на виконання зазначених вище норм, на основі поданих відповідачем звітів про алокацію у рахунках-фактурах за спірні періоди було зазначено вартість послуг з урахуванням тих даних, що їх надав позивачеві відповідач як замовник послуг транспортування, включаючи спірні обсяги газу. При цьому самим позивачем спірні обсяги газу були кваліфіковані як такі, що відібрані санкціоновано, що зумовило застосування позивачем коефіцієнту 1.

50. У цьому сенсі Верховний Суд виходить з принципу pacta sunt servanda, у силу якого обов`язку відповідача надати позивачеві звіти по алокації кореспондується право позивача кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано, застосувавши відповідний коефіцієнт.

51. На думку Верховного Суду, ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. Це витікає з доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яку вже застосовував касаційний господарський суд (постанова від 17.11.2018 у справі № 911/205/18). При цьому суперечливість поведінки позивача у даному випадку ґрунтується на недоведеності ним зв`язку змін до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, з правом перекваліфікувати спірні обсяги газу, про які позивачеві було відомо до 28.04.2017, з відібраних санкціоновано на відібрані несанкціоновано.

52. Верховний Суд відхиляє посилання позивача на те, що про помилковість застосування коефіцієнту 1 позивачеві стало відомо після прийняття Вищим господарським судом України постанови від 26.06.2017 у справі № 902/232/16 за позовом ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" про стягнення боргу та постанови від 31.07.2017 у справі № 916/1807/16 за позовом ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Одесагаз" про стягнення боргу. Верховний Суд мотивує свій висновок тим, що питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування, а не судових рішень у справах за позовами позивача до інших його контрагентів. Цей аргумент позивача суд також розцінює як підтвердження суперечливої поведінки позивача, спрямованої на штучне створення підстав для подання позову."

Зазначену концепцію, яка зводиться до безпідставності здійснення наступного коригування вартості послуг по транспортуванню природного газу магістральними трубопроводами відносно раніше виставлених рахунків та про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (принцип заборони суперечливої поведінки), яка базується на принципі римского права "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці), було застосовано Касаційним господарським судом у постанові від 02.07.2019 у справі №916/1004/18.

23. Правові позиції про недопустимість надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу позивачем по актам, які були складені до 28.04.2017, та по яким вже було здійснено балансування Оператором ГТС, відображені у правових висновках, викладених Касаційним господарським судом у постановах від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 25.06.2019 у справі №916/2090/16.

24. Правова позиція, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів), викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 916/1807/16 та у справі №914/1652/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 12.03.2019 у справі №917/325/18 та у справі №920/344/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18, від 23.04.2019 у справі №910/20912/17.

25. У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 зазначено наступне:

"16. За приписами статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Відповідно до пункту 1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р (742-2016-р) "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (357-2016-п) (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації.

Отже на підставі вказаного розпорядження, яке є обов`язковим до виконання, на Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону. Аналогічний висновок про обов`язок Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" видати номінації відповідно до вказаного Розпорядження також викладено у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 у справі № 911/656/17, від 04.04.2018 у справі № 904/5094/17, від 15.03.2018 у справі № 922/345/17."

Подібні правові висновки знайшли своє відображення і у правових позиціях Касаційного господарського суду, викладених у постановах від 18.06.2019 у справі №912/1558/18, від 09.04.2019 у справі № 909/173/18, від 12.03.2019 №917/325/18, від 05.03.2019 №923/351/18, від 03.10.2018 у справі №904/8963/17, від 06.09.2018 у справі №904/9265/17, від 04.09.2018 у справі №904/9570/17, від 04.09.2018 у справі № 922/4187/17, від 29.08.2018 у справі №904/8966/17.

26. Враховуючи вище наведене, колегія суддів касаційного суду у даній справі, що переглядається, констатує, що прийняті у справі судові рішення про відмову у позові про стягнення різниці вартості послуг балансування, наданих відповідачеві у 2016-2017 роках, повністю відповідають вищевказаним правовим позиціям, викладеним Касаційним господарським судом при розгляді даної категорії спорів, що виникають зі подібних правовідносин, і аргументи, викладені позивачем у касаційній скарзі, зазначеного не спростовують.

27. Щодо визначення у 2017 році Оператором ГТС спірних негативних небалансів за квітень 2016 року та лютий-березень 2017року Оператору ГРМ суди попередніх інстанцій обґрунтовано прийняли до уваги наступне.

28. Відповідно до пункту 4 глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), підтверджений обсяг природного газу - об`єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГТС.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та Оператором ГРМ здійснюється, зокрема, за умови наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період.

Порядок набуття підтверджених обсягів природного газу (лімітів) визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем фактичний розподіл природного газу, належного споживачу (його постачальнику), здійснюється Оператором ГРМ в загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

Відповідно до пункту 4 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем якщо за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об`єм/обсяг споживання природного газу по об`єкту споживача буде перевищувати об`єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений оператором ГТС на небаланс оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати оператору ГРМ його вартість, що розраховується за формулою В = (Vф-Vп) х Ц х. При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

29. Таким чином, Кодекс ГТС імперативно визначає обов`язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ.

Іншими словами, оператор ГТС не вправі відносити на небаланс оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів .

Та обставина, що за квітень 2016 року та лютий-березень 2017 року компанія (чи будь-який інший ліцензований постачальник) не визнає себе постачальником природного газу для виробників теплової енергії, не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на Оператора ГРМ, оскільки Кодекс газорозподільних систем вимагає насамперед здійснити їх врегулювання між такими суб`єктами ринку природного газу як постачальник природного газу та споживач природного газу в порядку, передбаченому саме Кодексом ГТС.

30. Як встановлено місцевим та апеляційним судами на підставі власної оцінки доказів, Оператор ГТС не спростував тієї обставини, що надав послугу з транспортування природного газу в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м у квітні 2016 року та лютому - березні 2017 року виробникам теплової енергії.

В свою чергу, Оператор ГРМ не заперечує та визнає, що розподілив весь цей обсяг природного газу у газорозподільній системі виробникам теплової енергії як споживачам.

Виробники теплової енергії не заперечують та визнають, що фактично спожили весь обсяг природного газу.

Водночас Оператор ГТС не довів, на яких правових підставах він надав послугу транспортування спірних обсягів природного газу виробникам теплової енергії, які не були виділені їм до постачання будь-яким постачальником, в тому числі, Компанією. У будь-якому випадку, природний газ має власника та постачальника, тому заперечуючи статус Компанії в якості останнього, Оператор ГТС не довів, природний газ якого власника (постачальника) він фізично протранспортував до газорозподільної системи, експлуатацію якої забезпечує Оператор ГРМ.

Пункт 3.2 Договору транспортування №1602000329, зобов`язує Оператора ГТС до 5 числа кожного місяця, наступного за звітним подавати компанії Зведений реєстр протранспортованих обсягів природного газу з ресурсів компанії в розрізі використаного природного газу для виробництва теплової енергії не тільки в рамках укладених Компанією договорів постачання природного газу та підтверджених номінацій, а також в розрізі фактично протранспортованих обсягів природного газу для виробництва теплової енергії.

Оператор ГТС також не довів, на яких правових підставах, Оператор ГРМ мав право не виконувати у спірні місяці вимоги пункту 2 глави 5 розділу VІ Кодексу ГРС, який зобов`язує останнього здійснити фактичний розподіл природного газу, належного споживачу в загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

31. У пункті 1 глави 7 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем імперативно передбачено, що Оператор ГРМ має право в установленому законодавством порядку припинити/обмежити розподіл природного газу на об`єкт споживача, з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу у випадку відсутності підтвердженого обсягу природного газу по об`єкту споживача та/або його постачальнику на відповідний розрахунковий період (в спірних правовідносинах - місяць).

Однак припинення розподілу природного газу на об`єкт споживача у випадку відсутності підтвердженого обсягу природного газу на відповідний газовий місяць здійснюється з дотриманням порядку, визначеного у Розділі Х "Припинення, обмеження та відновлення транспортування природного газу" Кодексу ГТС, оскільки послуга розподілу природного газу, яку надає Оператор ГРМ, є похідною після послуги транспортування, яку надає Оператор ГТС.

Пунктом 1 глави І Розділу Х Кодексу ГТС передбачено, що Оператор ГТС має право припинити транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадку відсутності номінації на точці виходу.

Відповідно до пункту 5 Розділу Х Кодексу ГТС повідомлення про припинення транспортування природного газу Оператору ГТС надає замовник послуг транспортування (постачальник), у якому зобов`язаний визначити, зокрема: точку виходу, якої стосується повідомлення; дату припинення транспортування природного газу оператором газотранспортної системи до точки виходу, в якій споживач одержує природний газ, але не раніше строку, визначеного Правилами постачання природного газу; підставу припинення транспортування/постачання природного газу.

Відповідно до пункту 7 Розділу Х Кодексу ГТС у разі виникнення випадку, зазначеного в пункті 1 цієї глави, оператор газотранспортної системи надсилає операторам газорозподільної системи, на території ліцензійної діяльності якого знаходяться споживачі відповідного замовника послуг транспортування та/або послуг балансування, повідомлення про припинення подачі природного газу відповідним споживачам.

Однак Оператор ГТС не надав як суду першої так і апеляційної інстанції доказів надсилання Оператору ГРМ повідомлення про припинення розподілу (постачання) природного газу у квітні 2016 року та лютому-березні 2017 року для виробників теплової енергії, однак останній, всупереч цьому, здійснив фактичний розподіл природного газу таким споживачам.

32. Оскільки ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в ході вирішення спору не визнало себе постачальником спірних обсягів природного газу для виробників теплової енергії, тоді як останні вважають Компанію таким постачальником, суди правомірно зазначили, що до предмету доказування у спорі не входить встановлення обставин щодо підстав відбору (споживання) природного газу в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м у квітні 2016 року та лютому - березні 2017 року виробниками теплової енергії, в тому числі, з наданням такому відбору правової оцінки (санкціонований/несанкціонований), оскільки у цьому спорі ці суб`єкти ринку природного газу мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. Дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість Оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22 червня 2018 року у справі №904/5621/17.

33. На підставі вищевикладеного, суди першої та апеляційної інстанцій на підставі власної оцінки дійшли до обґрунтованого висновку про те, що дії Оператора ГТС щодо віднесення негативних місячних небалансів в обсязі 3,566 тис. куб.м. (квітень 2016 року), в обсязі 331,820 тис.куб.м. (лютий 2017 року) та в обсязі 2308,350 тис. куб.м. (березень 2017 року) в алокацію на Оператора ГРМ у 2017 році, визначення вартості послуг балансування за формулою пункту 9.2 Договору транспортування із застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 та пред`явлення вимоги про оплату вартості цих послуг є передчасними та задоволенню не підлягають.

34. Крім того, ці та інші доводи, викладені в касаційній скарзі, зводяться до незгоди позивача з встановленими у справі фактичними обставинами, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність позивачем зазначених фактів, покладених ним в основу позову та касаційної скарги.

Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з ч.1 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.