- з 01.01.2013 набули чинності зміни до Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) , згідно з якими експлуатація складових Єдиної газотранспортної системи України здійснюється виключно газорозподільними або газотранспортними підприємствами (частина п`ята статті - 7-1 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу");

- власники складових Єдиної газотранспортної системи України зобов`язані забезпечити надійну та безпечну експлуатацію Єдиної газотранспортної системи України згідно з вимогами законодавства та правилами технічної експлуатації. У разі невиконання зазначених вимог власники складових Єдиної газотранспортної системи України зобов`язані передати належні їм складові Єдиної газотранспортної системи України у власність, господарське відання чи користування газотранспортному або газорозподільному підприємству чи укласти з газотранспортним або газорозподільним підприємством договір про експлуатацію таких складових (частина четверта статті - 7-1 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу");

- Компанія є власником складових Єдиної газотранспортної системи України та при цьому не є газотранспортним або газорозподільним підприємством, а тому вона за положеннями частин четвертої та п`ятої статті - 7-1 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" зобов`язана укласти з газотранспортним або газорозподільним підприємством договір про експлуатацію складових газотранспортної системи;

- Договір укладається відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (далі - НКРЕ) від 07.03.2013 № 228 "Про затвердження Типового договору на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами)" (далі - Постанова №228).

Справа господарськими судами розглядалась неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.07.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що: проект договору, який Товариство просить визнати укладеним, не базується на державному замовлені; договір не є обов`язковим для укладання в силу прямої норми закону; жодних попередніх домовленостей та/або угод щодо укладання договору сторони не укладали; з аналізу Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) та Ліцензійних умов вбачається, що укладання Договору відповідно до Типового договору не є єдиною виключною обов`язковою умовою регулювання відносин між сторонами, пов`язаних з використанням газорозподільних об`єктів; умови Договору, які передбачають обов`язок Компанії здійснювати оплату послуг Товариству, суперечать Закону України "Про ринок природного газу" (329-19) ; послуги з експлуатації та технічного обслуговування об`єкта надаються Товариством не Компанії, а споживачам природного газу; витрати позивача, пов`язані з технічним обслуговуванням газопроводів, покриваються за рахунок включення таких витрат до тарифу на розподіл природного газу, який є складовою ціни на природний газ для споживачів, визначена у спірному договорі ціна є необґрунтованою та сторонами не узгоджувалась; Правила безпеки систем газопостачання, які затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 № 285 (z0674-15) , на які посилається Товариство, набрали чинності 07.07.2015, тобто після звернення з позовною заявою, а тому не можуть бути підставою для задоволення позову.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Товариство звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Касаційна скарга (з урахуванням додатково поданих пояснень) обґрунтована тим, що:

- Договір укладається на підставі правового акта органу державної влади, а саме: постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання енергетики України від 07.03.2013 № 228, що є обов`язковим для сторін договору, а, отже, зміст цього договору має відповідати цьому акту і не може бути змінений на розсуд суду;

- суди попередніх інстанцій неправильно застосували норм матеріального права, а саме пункти 3.2, 3.3 розділу ІІІ, пункт 1.4 глави І розділу V Правил безпеки систем газопостачання, статтю 7 Закону України "Про трубопровідний транспорт", та порушили норми процесуального права, а саме статті 74, 86, 236, 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ), оскільки не надали оцінку доводам, наданим сторонами у справі, та не відобразили мотиви їх прийняття або відхилення.

Компанія подала відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.03.2019 зупинено провадження у справі № 910/12181/57 за касаційною скаргою Товариства на рішення господарського суду міста Києва від 19.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 до прийняття відповідного рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 925/916/17.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.06.2019 поновлено провадження у справі № 910/8923/17 за касаційною скаргою Товариства та призначено розгляд справи у засіданні Касаційного господарського суду на 09.07.2019.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що Компанія у 2004 році здійснила будівництво підвідного газопроводу середнього тиску до с. Нововознесенівска Синельниківського району Дніпропетровської області. Газопровід було підведено від (до) с. Роздори.

Згідно з актом Державної технічної комісії готовності закінченого будівництвом об`єкта експлуатації від 27.08.2004 ВАТ "Дніпропетровськгаз" (правонаступником якого є Товариство) було прийнято в експлуатацію ділянку газопроводу с. Нововознесенівка Сенельниківського району Дніпропетровської області загальною довжиною 9,912 км.

Товариство є суб`єктом господарювання, основними видами діяльності якого є постачання та розподіл природного газу за регульованим тарифом, що проводяться на підставі виданих ліцензій: ліцензія від 13.08.2010 серії АВ № 527256 на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ; ліцензія від 24.03.2015 серії АЕ № 295530 на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ; ліцензія від 13.08.2010 серії АВ № 527257 на постачання природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом; ліцензія від 24.03.2015 серії АЕ № 295531 на постачання природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" оператор Єдиної газотранспортної системи України (далі - оператор) - це газотранспортне підприємство, на яке рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, покладено функції оперативно-диспетчерського управління з видобутку, транспортування, зберігання та розподілу природного газу з метою забезпечення безперебійного та безаварійного газопостачання споживачів України.

Функції оператора Єдиної газотранспортної системи України закріплюються за суб`єктом господарювання, засновником та власником якого може бути виключно держава, у тому числі через Компанію, або (у разі створення спільного підприємства) держава, у тому числі через Компанію (володіння не менше 51% корпоративних прав).

Отже, Законом України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) передбачено, що Компанія є оператором Єдиної газотранспортної системи України, зокрема і побудованого підвідного газопроводу середнього тиску до с. Нововознесенівка Сенельниківського району Дніпропетровської області, який знаходиться на її балансі.

Товариство з метою упорядкування належного використання газорозподільних мереж, власником яких є Компанія, звернулося до Компанії з листом від 17.02.2015 № 11/3-0060, в якому містилася пропозиція укласти договір на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України як таких (мереж), що не потребують передачі на баланс Товариства.

Компанія на вказаний лист відповіді не надала.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання укладеним з 01.02.2015 між Товариством та Компанією Договору у редакції, викладеній Товариством у позовній заяві.

Приймаючи рішення, суди виходили з того, що відповідно до статті 187 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладання яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) (зі змінами та доповненнями).

Згідно із статтею 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" державне управління у сфері функціонування ринку природного газу здійснює Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі, у межах повноважень, визначених законодавством.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" передбачено, що суб`єкти ринку природного газу мають рівні права доступу до Єдиної газотранспортної системи України.

Відповідно до частини третьої статті 7 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" газотранспортні, газорозподільні та газодобувні підприємства під час здійснення транспортування та розподілу природного газу газопроводами, які перебувають у їхній власності чи користуванні на законних підставах, зобов`язані за зверненням суб`єктів ринку природного газу забезпечити їм доступ до цих мереж на підставі укладених договорів. Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо плати за приєднання до мереж суб`єктів природних монополій" від 22.06.2012 (5021-17) , який набрав чинності 01.01.2013, було доповнено Закон України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) статтею 7-1, положеннями якої передбачено, що власники складових Єдиної газотранспортної системи України зобов`язані забезпечити надійну та безпечну експлуатацію Єдиної газотранспортної системи України згідно з вимогами законодавства та правилами технічної експлуатації. У разі невиконання зазначених вимог власники складових Єдиної газотранспортної системи України зобов`язані передати належні їм складові Єдиної газотранспортної системи України у власність, господарське відання чи користування газотранспортному або газорозподільному підприємству чи укласти з газотранспортним або газорозподільним підприємством договір про експлуатацію таких складових. Експлуатація Єдиної газотранспортної системи України здійснюється виключно газотранспортними або газорозподільними підприємствами.

При цьому згідно з пунктом 4 Постанови № 228 ця постанова набирає чинності з 01.04.2013, але не раніше дня її офіційного опублікування. Дана Постанова № 228 була опублікована та набрала чинності 12.04.2013.

Водночас Закон України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) втратив чинність з 01.10.2015, а Постанова №228 - з 27.11.2015.

Частиною п`ятою статті - 7-1 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" передбачено, що експлуатація Єдиної газотранспортної системи України (далі - ЄГТСУ) здійснюється виключно газотранспортними або газорозподільними підприємствами.

Враховуючи наведені норми права, суди дійшли висновку про те, що Компанія як власник складових ЄГТСУ не була обмежена законодавством у розпорядженні належними їй складовими ЄГТСУ шляхом укладання виключно договору на їх експлуатацію: такі складові можуть, зокрема, бути передані у користування або у господарське відання чи у власність газорозподільному/газопостачальному підприємству.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з частиною третьою статті 184 ГК України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (частина перша статті 19 Конституції України).

Статтями 6, 627 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента, та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, суди дійшли висновку, що чинне на момент виникнення спірних правовідносин законодавство не містило прямої вказівки щодо обов`язку Компанії укласти з Товариством виключно договори на експлуатацію належних Компанії складових ЄГТСУ, адже вона як власник, відповідно до статті - 7-1 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", мала також право розпорядитися належними їй складовими ЄГТСУ шляхом передачі або у власність, або у господарське відання чи користування газотранспортному/газорозподільному підприємству.

Крім того, діяльність Товариства з розподілу природного газу регулюється Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ (чинними на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 2.1.1 Ліцензійних умов однією з достатніх підстав для провадження господарської діяльності з розподілу природного газу є наявність у ліцензіата (Товариства) розподільних мереж, які перебувають у його власності чи користуванні.

Вимог щодо передачі складових ЄГТСУ у експлуатацію на підставі Типового договору Ліцензійні умови не містили.

Отже, з аналізу норм Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (2467-17) та Ліцензійних умов вбачається, що укладання договору на експлуатацію складових ЄГТСУ відповідно до Типового договору не є єдиною виключною обов`язковою умовою регулювання відносин між сторонами, пов`язаних з використанням газорозподільних об`єктів.

Судами встановлено, що об`єкт газорозподільної системи "Підвідний газопровід середнього тиску до с. Новознесенівка Синельниківського району Дніпропетровської області" є власністю Компанії.

Приписи частини шостої статті 319 ЦК України встановлюють заборону державі (у тому числі і державним колегіальним органам - НКРЕ) втручатися у здійснення власником права власності (у тому числі права користування, володіння та розпорядження своїм майном - об`єктами газорозподільної мережі).

Згідно з частиною сьомою статті 319 ЦК України діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Переданий в експлуатацію газопровід використовується Товариством у своїй господарській діяльності з розподілу та постачання природного газу для споживачів.

Використовуючи газопровід, Товариство зобов`язується утримувати його у належному технічному стані відповідно до вимог чинного законодавства та правил безпеки (розділ IV, додаток № 2 до спірного Договору).

Договір, визнання укладеним якого є предметом даного спору, передбачає, що власник за належний йому на праві власності об`єкт має сплачувати вартість послуг (робіт) з експлуатації Товариству.

Відповідно до пункту 1.3 проекту Договору надання послуг з експлуатації об`єкта включає здійснення виконавцем комплексу технічних заходів, необхідних для забезпечення розподілу (транспортування) природного газу, виконання робіт із технічного обслуговування, огляду, обстеження та поточного ремонту в строки та в порядку, що передбачені цим договором та чинними нормативно-правовими актами.

Водночас такі умови Договору, які передбачають обов`язок Компанії здійснювати оплату послуг Товариству, суперечать Закону України "Про ринок природного газу" (329-19) .

Згідно з частиною третьою статті 37 Закону України "Про ринок природного газу" (набрав чинності 08.05.2015) оператор газорозподільної системи забезпечує здійснення покладених на нього цим Законом функцій за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів.

Тобто Законом України "Про ринок природного газу" (329-19) визначено обов`язок оператора ГРМ за свій рахунок здійснювати експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи.

Разом з тим Компанія не здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу та не використовує у своїй діяльності складові газорозподільної системи, що їй належать, у зв`язку з відсутністю відповідної ліцензії. Спірний об`єкт газопостачання використовується Товариством у своїй господарській діяльності з розподілу природного газу з метою отримання прибутку.

При цьому послуги з експлуатації та технічного обслуговування об`єкта надаються Товариством не Компанії, а споживачам природного газу.

Складовою відпускної ціни на природний газ для споживачів є вартість послуг з транспортування та постачання природного газу відповідно до пункту 1.3 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика).

Пунктом 4.1 Методики передбачено, що основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства, які відповідно до пункту 2 цієї Методики у значній мірі залежать від обсягу робіт при обслуговуванні, утриманні і експлуатації систем газопостачання.

Таким чином, витрати, пов`язані з технічним обслуговуванням, утриманням та експлуатацією систем газопостачання, є складовою тарифу на транспортування природного газу газорозподільними трубопроводами, який, в свою чергу, є складовою ціни на природний газ для споживачів.

Отже, нормами чинного законодавством передбачена компенсація газорозподільним (газопостачальним) підприємства витрат, пов`язаних з технічним обслуговуванням складових ЄГТСУ (шляхом включення таких витрат до структури тарифу).

Відповідно до частини другої статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Як вбачається із запропонованого Товариством проекту Договору, а саме пункту 2.1 розділу II, Товариством визначена вартість послуг (робіт) за цим договором, яка складає 69 139,56 грн., крім того, ПДВ - 13 827,91 грн.

Оскільки витрати Товариства, пов`язані з технічним обслуговуванням газопроводів, покриваються за рахунок включення таких витрат до тарифу на розподіл природного газу (який є складовою ціни на природний газ для споживачів), визначена у спірному Договорі ціна є необґрунтованою. Ціна сторонами узгоджена не була.

Враховуючи викладене, суди дійшли висновку про те, що Товариством не враховано майнових інтересів Компанії як суб`єкта підприємницької діяльності та порушено визначальні принципи здійснення підприємницької діяльності та засади цивільного законодавства, а тому відсутні підстави для зобов`язання Компанії укладати спірний Договір та, відповідно, для задоволення позовних вимог.

Однак Касаційний господарський суд не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій, оскільки вони залишили поза увагою, що приписами частин другої-четвертої статті 179 ГК України передбачено, що укладання господарського договору є обов`язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання, органів державної влади чи органів місцевого самоврядування. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 9 Закону України "Про трубопровідний транспорт" визначено імперативну вимогу про те, що взаємовідносини суб`єктів, яким передано в управління об`єкти трубопровідного транспорту, що проходять в одному технічному коридорі або перетинаються, здійснюються на основі договорів; підприємства, установи та організації, що експлуатують трубопроводи, які підпорядковані різним відомствам, але розташовані в одному технічному коридорі, повинні узгодити умови їх експлуатації. Отже, законодавцем передбачено вимогу щодо обов`язковості укладення договору при будь-яких різновидах експлуатації об`єктів трубопровідного транспорту. А згідно із статтею 2 цього Закону систему трубопровідного транспорту становлять як магістральні трубопроводи, так і промисловий трубопровідний транспорт, до якого належать газопроводи високого тиску та підвідні газопроводи.

Як встановлено судами, предметом врегулювання правовідносин за спірним Договором є право на експлуатацію об`єкту газорозподільної системи "Підвідний газопровід середнього тиску до с. Новознесенівка Синельниківського району, Дніпропетровської області".

Аналіз частин шостої-восьмої статті 7 Закону України "Про трубопровідний транспорт" дозволяє зробити висновок про те, що законодавцем обмежено свободу укладення договорів щодо належного Компанії майна, заборонено відчуження основних фондів Компанії та передачу їх з балансу на баланс, крім випадків такої передачі бюджетній установі, державному підприємству або акціонерному товариству, 100% акцій якого перебуває у державній власності України чи створення державних підприємств або акціонерних товариств, 100% акцій та часток яких перебуває у державній власності України, а також заборонено продаж основних фондів Компанії, її дочірніх та заснованих нею підприємств, що не використовуються в процесі провадження діяльності з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, без погодження з Кабінетом Міністрів України.

З огляду на таке варіантом обов`язкового укладення договору Компанією як власником газопроводів, що є предметом у даній справі, та Товариством як оператором газорозподільних систем, відповідно до переліку, визначеного пунктом 2 розділу ІІІ "Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи" Кодексу газорозподільної мережі, є договір експлуатації газорозподільної системи, що також відповідає вимогам частин четвертої-п`ятої статті 9 Закону України "Про трубопровідний транспорт", які містять імперативну вимогу про укладення договорів експлуатації між суб`єктами, що використовують трубопровідний транспорт в одному технічному коридорі або перетинаються.

Тобто у даній справі заявлена позовна вимога про укладення договору, який є обов`язковим до укладення в силу спеціальних нормативних вимог (статті 9 Закону України "Про трубопровідний транспорт" та пункту 2 розділу ІІІ "Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи" Кодексу ГРС).

Вказаний правовий висновок викладений у постанові об`єднаної палати суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2019 у справі № 925/916/17.

Відповідно до частин першої та другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені в даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору, по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.