розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 27.11.2018 (суддя Гридасов Ю. В.) та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 (головуючий суддя Разюк Г. П., судді Принцевська Н. М., Ярош А. І.) у справі Господарського суду Херсонської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсон Форте" до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про визнання рішення комісії незаконним та скасування оперативно-господарської санкції,

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. 16.08.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Херсон Форте" (далі - Позивач) звернулося до Акціонерного товариства Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі - Відповідач) з позовом про визнання незаконним рішення комісії Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту Акціонерного товариства "Херсонобленерго" за актом про порушення Правил користування електричною енергією від 16.04.2018 № 131527 (далі - Рішення), оформлене протоколом № 88 від 07.08.2018, та скасування оперативно-господарської санкції у розмірі 96 464,44 грн (з урахуванням заяви від 07.11.2018).

1.2. Позовна заява мотивована тим, що Позивач на час складання акта не є споживачем електричної енергії та відповідний договір між ним та Відповідачем не укладався. Оскільки між Позивачем та Відповідачем не існує договірних відносин щодо постачання електроенергії, останній не наділений повноваженнями щодо прийняття будь-яких рішень стосовно Позивача у тому числі і щодо оперативно-господарських санкцій, а факт споживання електроенергії не встановлено.

2. Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. 27.11.2018 Господарський суд Херсонської області прийняв рішення, залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019, яким позов задовольнив повністю; визнав рішення комісії Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту Акціонерного товариства "Херсонобленерго" за актом про порушення Правил користування електричною енергією № 131527 від 16.04.2018, оформлене протоколом № 88 від 07.08.2018 незаконним та скасував оперативно-господарську санкцію у розмірі 96 464,44 грн. .

2.2. Прийняті у справі судові рішення мотивовані тим, що відповідно до норм чинного законодавства особою, яка несе відповідальність за порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), є саме споживач, з яким укладено відповідний договір на постачання електричної енергії. В даному випадку особи "споживача" і "власника" на об`єкті постачання електричної енергії, щодо якого зафіксовано факт порушення ПКЕЕ не є тотожними, а факт набуття Позивачем права власності на об`єкт, розташований за адресою: м. Херсон, вул. Суворова, 32, не вказує на те, що Позивач одночасно набув повноважень споживача електроенергії та прийняв на зберігання засоби обліку електроенергії. На час складання акта про порушення ПКЕЕ у Відповідача був укладений договір на постачання електроенергії № 384 від 28.05.2004 на об`єкт - кафе-бар за вказаною адресою з фізичною особою-підприємцем Алексєєвим В`ячеславом Георгійовичем, який діяв до його розірвання додатковою угодою від 10.09.2018. Отже саме зазначена фізична особа є споживачем електричної енергії за вказаною адресою та особою, відповідальною за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку та пломб.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Відповідач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Херсонської області від 27.11.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

4. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі

4.1. Порушення Позивачем ПКЕЕ полягало у самовільному підключенні струмоприймачів до електричної мережі енергопостачальника та безобліковому користуванні електричною енергією. Термін "споживач електричної енергії" необхідно застосовувати в дещо ширшому значенні, зокрема як такий, що поширюється і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання.

4.2. Встановлення перевіркою від 16.04.2018 факту самовільного підключення електроустановок Позивача до мережі електропостачальника без засобів обліку електроенергії та без укладення договору про постачання електроенергії, а також прийняття комісією рішення про нарахування Позивачу вартості недоврахованої електричної енергії породжує у Позивача відповідний обов`язок з відшкодування вартості недоврахованої електроенергії.

4.3. Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 06.02.2019 у справі № 522/12901/17-ц, від 22.03.2018 у справі № 800/559/17, від 03.04.2018 у справі № 9901/152/18 та від 30.05.2018 у справі № 9901/497/18, згідно з якою цей спір в частині скасування оперативно-господарської санкції не підлягає судовому розгляду. Отже суд не надав належної правової оцінки заявленим позовним вимогам, оскільки відповідні вимоги не передбачені у способах захисту цивільних прав, передбачених статтею 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ).

4.4. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи клопотання Позивача про відкладення розгляду справи і відмовляючи у задоволенні аналогічного клопотання Відповідача, надав перевагу одній стороні процесу перед іншою, порушивши принципи змагальності та рівності всіх перед законом і судом, а також принцип верховенства права.

4.5. Зазначені доводи свідчать про порушення судами статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) та неправильне застосування підпункту 5 пункту 2.1, пункту 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006 (далі - Методика), підпунктів 1, 4, 27 пункту 10.2, пунктів 3.1, 5.1, 6.40, 6.41 ПКЕЕ, статей 173- 174, 235- 237 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ), статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", статей 1212- 1213 ЦК України.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.1. 12.06.2019 Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити судові рішення без змін, а касаційну скаргу залишити без задоволення.

5.2. Відповідно до статей 218, 235, 275 ГК України та статті 27 Закону України "Про електроенергетику" оперативно-господарські санкції до сторони можна застосовувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

6. Встановлені судами обставини

6.1. Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, за № 75667403 від 13.12.2016, кафе-бар, загальною площею 148,6 кв.м, розташований за адресою: Херсонська область, місто Херсон, вулиця Суворова, будинок 32, з 13.12.2016 належить на праві власності юридичній особі - Позивачу, номер запису про право власності: 17996423.

6.2. Після того, як у Позивача з`явився доступ до приміщення кафе (у зв`язку з необхідністю оформлення Договору постачання електричної енергії), ним було виявлено відсутність електролічильника, у зв`язку з чим представник Позивача 31.03.2018 звернувся до Херсонського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області з відповідною заявою.

6.3. Згідно з відповіддю № 36/4315 від 03.04.2018 начальника Херсонського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області заява Позивача за фактом відсутності електролічильника за адресою м. Херсон, вул. Суворова, 32, зареєстрована у журналі ЄО за № 8656 від 31.03.2018, розглянута Херсонським відділом поліції ГУ НП в Херсонській області. За результатами розгляду в цій події встановлено відсутність ознак кримінального правопорушення, у зв`язку з чим відповідно до статті 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) України), ця заява не підлягає реєстрації в Єдиний реєстр досудового розслідування. В ході перевірки за даним фактом заявнику рекомендовано звернутися до компетентних органів, а саме до Херсонських міських електромереж.

6.4. 10.04.2018 Позивач подав до Відповідача заяву про укладення договору на постачання електричної енергії з метою забезпечення струмоприймачів ПАБ/2017 по вул. Суворова, 32 у місті Херсоні та повний пакет документів для укладання вказаного договору, в тому числі звернення до правоохоронних органів та відповідь на нього з приводу зникнення засобу обліку.

6.5. 16.04.2018 під час обстеження зазначеного об`єкта інспектором Відповідача виявлено порушення підпункту 27 пункту 10.2. ПКЕЕ в чинній на той час редакції, а саме безоблікове користування електричною енергією, про що представником Відповідача складено Акт про порушення ПКЕЕ № 131527 (далі - Акт) у присутності ОСОБА_2, яка відповідно до наказу № 1-К від 27.12.2012 та Витягу з ЄДРПОУ від 16.08.2017 є директором Позивача.

6.6. В Акті про порушення зазначено, що по верхніх клемах ввідного автомату напруга присутня. У пункті 5 Акта також зафіксована наявність під час обстеження на об`єкті струмоприймачів Позивача: освітлювальні лампи 10 пгг., кавоварка 1 шт., кондиціонер 1 шт., холодильник 8 шт., пароконвектор тощо.

6.7. На час складання Акта про порушення ПКЕЕ договір між Позивачем та Відповідачем укладено не було, що визнається сторонами у справі.

6.8. 07.08.2018 на засіданні Комісії Відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ на підставі складеного 16.04.2018 Акта про порушення ПКЕЕ та з урахуванням приписів Методики було визначено обсяг не облікованої електричної енергії у кількості 40176 кВт/год., на загальну суму 96 464, 44 грн.

6.9. Витяг з протоколу засідання комісії № 88 від 07.08.2018 та Додатковий рахунок № 6691 за серпень 2018 року за Актом № 131527 на вказану суму (для оплати) отримано 07.08.2018 директором позивача ОСОБА_2 .

6.10. На час складання Акта у Відповідача був укладений договір на постачання електричної енергії № 384 від 28.05.2004 на об`єкт кафе-бар за адресою: м. Херсон, вул. Суворова, 32 з Фізичною особою-підприємцем Алексєєвим В`ячеславом Георгійовичем, який діяв до його розірвання Додатковою угодою від 10.09.2018.

7. Позиція Верховного Суду

7.1. Відповідно до частини першої статті 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

7.2. Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії" (2019-19) .

7.3. Частиною першою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

7.4. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

7.5. Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (z0782-06) .

7.6. Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

7.7. Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

7.8. Згідно з частиною третьою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

7.9. При цьому за статтею 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасником ринку електричної енергії (учасник ринку) є виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом.

7.10. Споживачем, відповідно до зазначеної статті, є фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

7.11. За положенням пункту 1.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії - юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

7.12. Відповідно до пункту 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін.

Споживання електричної енергії без договору не допускається.

7.13. Відповідно до підпункту 27 пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

7.14. Як встановлено судами, на час складання Акта від 16.04.2018 Відповідачем було укладено договір на постачання електричної енергії № 384 від 28.05.2004 на об`єкт - кафе-бар за адресою: м. Херсон, вул. Суворова, 32 з фізичною особою-підприємцем Алексєєвим В`ячеславом Георгійовичем . Вказаний договір діяв до його розірвання відповідно до додатковою угоди від 10.09.2018.

7.15. При цьому, на час складання цього Акта між Відповідачем та Позивачем договір на постачання електричної енергії на об`єкті, який знаходиться за вказаною адресою, укладений не був, тому відсутні підстави застосування до Позивача відповідальності за порушення ПКЕЕ, враховуючи, що на час складання зазначеного Акта договірні відносини щодо постачання електричної енергії на вказаний об`єкт були врегульовані відповідним договором, укладеним з іншою особою (споживачем), яка відповідно до наведених вище норм ПКЕЕ зобов`язана була не допускати безоблікового користування електричною енергією. Суди не встановили вчинення таким споживачем дій, спрямованих на недопущення або припинення безоблікового користування електричною енергією.

7.16. Посилання Скаржника (підпункти 4.1) на те, що порушення Позивачем ПКЕЕ полягало у самовільному підключення струймоприймачів до електричної мережі енергопостачальника, а термін "споживач електричної енергії" необхідно застосовувати в більш ширшому значенні Суд відхиляє, з огляду на встановлену судами попередніх інстанцій обставину наявності договору на постачання електричної енергії на зазначений об`єкт, який було укладено з іншою особою, та не було розірвано станом на час складання акта, що свідчить про відсутність підстав покладення на Позивача відповідальності та спростовує доводи Скаржника (підпункт 4.2) про те, що акт та прийняте на його підставі комісією рішення породжує у Позивача обов`язок з відшкодування вартості недоврахованої електричної енергії.

7.17. Посилання Скаржника (підпункт 4.4) на порушення принципів змагальності та рівності учасників справи, що мало місце у зв`язку з відмовою суду апеляційної інстанції у задоволення клопотання Відповідача про відкладення розгляду справи, в той час як аналогічне клопотання Позивача було задоволене Суд відхиляє як необґрунтоване.

7.18. Посилання Скаржника (підпункт 4.5) на порушення судами попередніх інстанцій статті 86 ГПК України та неправильне застосування підпункту 5 пункту 2.1, пункту 2.6 Методики, підпунктів 1, 4, 27 пункту 10.2, пунктів 3.1, 5.1, 6.40, 6.41 ПКЕЕ, статей 173 - 174, 235 - 237 ГК України, статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", статей 1212 - 1213 ЦК України необґрунтовані та не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.

7.19. Твердження Скаржника (підпункт 4.3) про неврахування судом апеляційної інстанції позиції Верховного Суду Суд відхиляє як необґрунтовані з огляду на викладене у пункті 7.7 цієї постанови, а також з огляду на таке. У постанові Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 522/12901/17-ц предметом розгляду була вимога про скасування протоколу щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними; у постанові від 22.03.2018 у справі № 800/559/17 розглядались вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача, яка виражена у не відкритті дисциплінарного провадження стосовно прокурора військової прокуратури та військового прокурора, а також зобов`язання Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів відкрити дисциплінарне провадження за скаргою стосовно прокурора військової прокуратури та військового прокурора, стягнення з відповідача на користь позивача 250 000 грн на відшкодування моральної шкоди; у постанові від 03.04.2018 у справі № 9901/152/18 Верховний Суд розглядав вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, зобов`язання відповідача відкрити дисциплінарне провадження за дисциплінарною скаргою; у постанові від 30.05.2018 у справі № 9901/497/18 розглядались вимоги про визнання протиправним та скасування рішення щодо закриття дисциплінарного провадження щодо заступника керівника прокуратури та прокурора, зобов`язання повторно розглянути скаргу про вчинення дисциплінарного проступку. Отже, предмети спору у зазначених постановах та цій справі не є тотожними.