розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 (суддя Трофименко Т. Ю.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 (головуючий суддя Буравльов С. І., судді Калатай Н. Ф., Мартюк А. І.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рома-М" про заборону вчинення дій та зобов'язання вчинити дії,

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. 26.06.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" (далі - Позивач) звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рома-М" (далі - Відповідач) з позовом про заборону Відповідачу здійснювати будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на бульв. Т. Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва (далі - Комплекс) на підставі проектної документації, розробленої ТОВ ТАМ "Ю. Бородкін", затвердженої наказом Відповідача від 09.09.2013 № 7; зобов'язання Відповідача погодити проектну документацію (стадія проект) на будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на бульв. Т. Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва на земельних ділянках з кадастровими номерами 8000000000:88:211:0009, 8000000000:88:211:0035, 8000000000:88:211:0044 з Позивачем.

1.2. Позовна заява мотивована тим, що будівництво об'єкта Відповідачем здійснюється незаконно, з порушенням будівельних норм та правил, без дотримання вимог безпеки, без отримання необхідних дозволів, без розроблення історико-містобудівного обґрунтування, за наявності істотних порушень будівельних норм і правил, що порушує права та інтереси Позивача як власника суміжної земельної ділянки та розміщеного на ній нерухомого майна.

2. Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. 08.10.2018 Господарський суд міста Києва прийняв рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019, яким у задоволенні позову відмовив повністю.

2.2. Судові рішення мотивовані тим, що в матеріалах справи відсутні докази порушення Відповідачем прав та інтересів Позивача як власника прилеглої земельної ділянки станом на час звернення з цим позовом. Поданий Позивачем припис № 402/П від 30.06.2017 Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не є достатнім доказом виконання будівельних робіт Відповідачем та допущення усіх визначених Позивачем порушень. Вимога про заборону Відповідачу здійснювати будівництво Комплексу на бульв. Т. Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва на підставі проектної документації, розробленої ТОВ ТАМ "Ю. Бородкін", затвердженої наказом Відповідача від 09.09.2013 № 7, має ознаки забезпечення позову, є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Позивач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

4. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі

4.1. Приймаючи постанову, суд апеляційної інстанції не врахував положення частин першої-п'ятої статті 26, частин першої, другої статті 29, частин першої, третьої статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (z0651-11) (далі - Порядок).

4.2. Суд дійшов помилкового висновку про недоведеність Позивачем факту порушення Відповідачем його прав та інтересів, оскільки Позивач є власником не лише прилеглої земельної ділянки, а й розташованої на ній будівлі, що підтверджується наявними у справі доказами.

4.3. Суди не дослідили та не надали оцінку доказу, поданому Позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог, а саме Акту огляду земельної ділянки від 26.06.2017, яким зафіксовано, що на земельній ділянці Відповідача проводяться будівельно-земляні роботи, вимоги припису № 395/п від 25.05.2017 не виконано.

4.4. Суд не надав жодної оцінки доводам Позивача щодо того, що будівництво об'єкта здійснюється в межах зон охорони пам'яток культурної спадщини та Центрального історичного ареалу м. Києва, будівництво об'єкта здійснюється за відсутності належних доказів та з порушенням будівельних норм, правил та вимог закону, з порушенням вимог, встановлених Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109.

4.5. Протиправність та незаконність Містобудівних умов та обмежень земельної ділянки встановлено Шостим апеляційним адміністративним судом, який 25.03.2019 скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2018 у справі № 826/9713/18. Вказаним рішенням апеляційного суду Містобудівні умови та обмеження скасовані.

4.6. В силу положень частин першої, другої статті 103 Земельного кодексу України (далі - ЗК України (2768-14) ), абзацу 5 частини першої статті 27 Закону України "Про архітектурну діяльність", абзацу 7 частини першої статті 5 Закону України "Про основи містобудування", пункту 5 "Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки", наданих Відповідачу Містобудівних умов та обмежень, під час розробки проектної документації та здійснення будівельних робіт Відповідач повинен був врахувати інтереси Позивача як власника прилеглої земельної ділянки та розташованої на ній будівлі, яка знаходиться поруч з місцем будівництва. Зазначеним доводам суд апеляційної інстанції не надав жодної правової оцінки та не навів в постанові мотивів відхилення цих доводів, що є порушенням підпункту в) пункту 3 частини першої статті 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ).

4.7. Наявні всі підстави для застосування способів захисту, передбачених частиною другою статті 386 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ), оскільки продовження Відповідачем будівництва об'єкта з порушенням будівельних норм і правил неминуче призведе до порушення прав Позивача.

4.8. Суд неправильно застосував частини першу, другу статті 103 ЗК України, частину першу статті 27 Закону України "Про архітектурну діяльність", частину першу статті 5 Закону України "Про основи містобудування" та не врахував висновків Верховного Суду України, який в ухвалі від 04.03.2009 у справі № 6-22244св08 зазначив, що для можливості будівництва з подальшим введенням в експлуатацію завершеного будівництвом об'єкта необхідно отримати згоду суміжного землекористувача. Наведеного висновку суд дійшов виходячи зі змісту положень частини першої статті 27 Закону України "Про архітектурну діяльність" та частини першої статті 5 Закону України "Про основи містобудування".

4.9. Зобов'язання Відповідача погодити з Позивачем проектно-кошторисну документацію на будівництво об'єкта поруч з будівлею Позивача буде ефективним способом захисту права власності Позивача, направленим на зобов'язання Відповідача врахувати законні інтереси та права Позивача як власника суміжної земельної ділянки.

4.10. Суд неправильно застосував частину другу статті 386 ЦК України, частину першу статті 104 ЗК України, оскільки Позивач лише просить заборонити Відповідачу здійснювати незаконне (самочинне) будівництво об'єкта на підставі проектної документації, розробленої з порушенням містобудівного законодавства, тому висновок суду про те, що вимога про заборону здійснення будівельних робіт не може бути самостійною позовною вимогою суперечить вказаним статтям, а також пункту 3 частини другої статті 16 ЦК України.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.1. 25.04.2019 Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить прийняті у справі судові рішення залишити без змін.

6. Встановлені судами обставини

6.1. Позивач є власником земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:88:211:0012, загальною площею 0,4715 га, що знаходиться за адресою: бул. Т. Шевченка, 28-30, у Шевченківському районі м. Києва, та підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №050409 від 27.04.2009.

6.2. На вказаній земельній ділянці знаходиться нерухоме майно Позивача, а саме: готель, загальною площею 21210,9 кв.м., що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно індексний номер 30641645 від 08.12.2014.

6.3. 19.02.2009 рішенням Київської міської ради "Про передачу земельних ділянок та зміну цільового призначення земельної ділянки Товариства з обмеженою відповідальністю "Рома-М" і використання її для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного центру з об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом і для організації будівельних робіт з подальшим благоустроєм території на бул. Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва" № 89/1144 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок Відповідачу для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного центру з об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом і для організації будівельних робіт з подальшим благоустроєм території на бул. Т. Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва.

6.4. Відповідач є власником земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:88:211:0009 за адресою м. Київ, бул. Тараса Шевченка, 32, 32-А, цільове призначення - будівництво, експлуатація та обслуговування офісного центру з об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом і для організації будівельних робіт з подальшим благоустроєм території; площа земельної ділянки 0,1861 га, що підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯБ №746477 від 21.12.2012.

6.5. 05.05.2010 між Київською міською радою (орендодавець) та Відповідачем (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки (далі - Договір оренди), відповідно до пункту 1.1 якого орендодавець, на підставі рішення Київської міської ради від 19.02.2009 за № 89/1144 та на підставі рішення Київської міської ради від 24.12.2009 за № 930/2999, за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку (об'єкт оренди або земельна ділянка), визначену цим договором.

6.6. Згідно з пунктом 2.1 Договору оренди об'єктом оренди відповідно до цього договору є земельна ділянка з такими характеристиками: місце розташування - бул. Т. Шевченка, 32 (тридцять два), 32-А (тридцять два "А") у Шевченківському районі м. Києва; розмір - 271 (двісті сімдесят один) кв.м., в межах червоних ліній; цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного центру з об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом і для організації будівельних робіт з подальшим благоустроєм території; кадастровий номер - 8000000000: 88:211:0035.

6.7. 25.05.2010 між Київською міською радою (орендодавець) та Відповідачем (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки, за умовами якого орендодавець, на підставі рішення Київської міської ради від 19.02.2009 за № 89/1144 та на підставі рішення Київської міської ради від 24.12.2009 року за № 930/2999 за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку (об'єкт оренди або земельна ділянка), визначену цим договором.

6.8. Пунктом 2.1 зазначеного договору оренди передбачено, що об'єктом оренди відповідно до цього договору є земельна ділянка з наступними характеристиками: місце розташування - бул. Т. Шевченка, 32 (тридцять два), 32-А (тридцять два "А") у Шевченківському районі м. Києва; розмір - 336 (триста тридцять шість) кв.м., в межах червоних ліній; цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного центру з об'єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом і для організації будівельних робіт з подальшим благоустроєм території; кадастровий номер - 8000000000: 88:211:0044..

6.9. Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві зареєструвала декларацію про початок виконання підготовчих робіт "Будівництво, експлуатація та обслуговування офісного центру з об'єктами торгівлі, харчування з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом за адресою: бул. Т. Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва" від 16.07.2013 за № КВ 030131970740.

6.10. 24.09.2013 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано Відповідачу як замовнику та Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Інтергал-Буд" як генеральному підряднику дозвіл № ІV 115132670300 на будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчуванням влаштування проїзду, підземним паркінгом за адресою: бул. Т. Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва.

6.11. 08.02.2017 Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції України провів позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, за наслідками проведення якої складено акт.

У вказаному акті встановлено, що земельна ділянка за адресою м. Київ, бул. Т. Шевченка, 32, 32-А огороджена парканом, будівельні роботи не виконуються та встановлено ряд порушень.

6.12. Рішенням Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.06.2017 № 150 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт" анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчуванням влаштування проїзду, підземним паркінгом за адресою: бул. Т. Шевченка, 32, 32-А, у Шевченківському районі м. Києва від 24.09.2013 № ІV 115132670300.

6.13. 15.08.2013 Відповідач затвердив Проект "Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчування, влаштування проїзду, підземним паркінгом за адресою: бул. Т. Шевченка, 32, 32-А, у Шевченківському районі м. Києва".

6.14. Відповідно до Експертного звіту Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська будівельна експертиза" № 3-065-13ЕП/КО від 03.09.2013 щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об'єктами торгівлі, харчуванням, влаштування проїзду, підземним паркінгом за адресою: бул. Т. Шевченка, 32, 32-А, у Шевченківському районі м. Києва" (замовник будівництва - Відповідач, генеральний проектувальник - ТОВ ТАМ "Ю. Бородкін"), за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення: охорони праці; екології: пожежної безпеки: техногенної безпеки; енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку, з наведеними технічними показниками.

6.15. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/11221/17 відмовлено у задоволенні позовних вимог Позивача до Відповідача про усунення перешкод у користуванні майном, а саме, земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:88:211:0012, загальною площею 0,4715 га, що знаходиться за адресою: бул. Т. Шевченка, 28 - 30 у Шевченківському районі м. Києва, із розташованим на ній готелем "Hilton" загальною площею 21210,9 кв.м.

6.16. Рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.06.2017 № 150 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт" Відповідач оскаржив шляхом звернення до адміністративного суду з відповідним позовом.

7. Позиція Верховного Суду

7.1. Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

7.2. Відповідно до висновків, викладених у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18, за змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. У цьому висновку Суд спирається на подібні висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17).

7.3. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

7.4. Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72 - 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

7.5. Вирішуючи господарський спір, суд з'ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (підпункти 8.3 - 8.5 постанови об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18).

7.6. Відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що в матеріалах справи відсутні докази порушення Відповідачем прав та інтересів Позивача як власника прилеглої земельної ділянки станом на час звернення з цим позовом, а вимога про заборону Відповідачу здійснювати будівництво офісно-готельного комплексу має ознаки забезпечення позову.

7.7. Втім, наведених висновків суди дійшли без з'ясування питання наявності порушеного суб'єктивного матеріального права чи законного інтересу щодо предмета спору.

7.8. Висновок судів про недоведеність здійснення Відповідачем будівельних робіт, а отже і про відсутність порушення прав Позивача ґрунтувався на дослідженні одного доказу.

7.9. Вказавши, що припис № 402/П від 30.06.2017 Департаменту культури КМДА не є достатнім доказом виконання будівельних робіт Відповідачем та допущення усіх визначених Позивачем порушень, суди не врахували, що за положенням частин першої-третьої статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

7.10. Суди не дослідили та не надали оцінку доказу, поданому Позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог, обґрунтованих посиланням на частину другу статті 386 ЦК України, а саме Акту огляду земельної ділянки від 26.06.2017, яким, як стверджує Позивач, зафіксовано, що на зазначеній земельній ділянці проводяться будівельно-земляні роботи, вимоги припису № 395/п від 25.05.2017 не виконано. У зв'язку з цим Суд погоджується з відповідними доводами касаційної скарги (підпункт 4.3).

7.11. Водночас, відповідно до частин другої, п'ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

7.12. Враховуючи викладене, Суд не вдається до аналізу висновків судів першої та апеляційної інстанцій стосовно належності способу захисту порушеного права, які вважає передчасними, оскільки суди попередніх інстанцій не дослідили докази виконання будівельних робіт Відповідачем і не надали з урахуванням цього оцінку доводам Позивача стосовно пов'язаного з будівництвом порушення його прав.

7.13. Водночас, Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, мотивуючи своє рішення, також послався на те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/11221/17 відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Міжнародно-діловий центр" до ТОВ "Рома-М" про усунення перешкод в користуванні майном, а саме земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:88:211:0012, загальною площею 0,4715 га, що знаходиться за адресою: бул. Т. Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м. Києва із розташованим на ній готелем "Hilton" загальною площею 21210,9 кв.м., а також на те, що рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.06.2017 № 150 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт" оскаржено Відповідачем шляхом звернення до адміністративного суду з відповідним позовом.

7.14. Однак, пославшись на зазначені обставини, суди попередніх інстанцій не вказали, яке значення для цієї справи має результат розгляду вказаної господарської справи або обставини, встановлені у цьому рішенні, а також оскарження Відповідачем вказаного рішення щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.

7.15. За таких обставин висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у зв'язку з відсутністю у Позивача порушеного права або законного інтересу передчасні та не ґрунтуються на дослідженні усіх наданих учасниками справи доказів та надання їм оцінки.

7.16. Поряд з цим, за положеннями частин першої-другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.17. Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

7.18. Враховуючи викладене, прийняті у справі рішення та постанова судів першої та апеляційної інстанції підлягають скасуванню, а справа підлягає передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду, у зв'язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.