КП "Муніципальна Охорона" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 29.03.2018 № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Позивача.

Позов мотивовано тим, що в діях КП "Муніципальна Охорона" відсутній склад правопорушення, передбачений пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), а тому рішення АМК є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019: позов задоволено частково; визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення АМК у частині стосовно КП "Муніципальна охорона"; визнано недійсним пункт З резолютивної частини рішення АМК щодо накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн. на КП "Муніципальна охорона"; стягнуто з Відділення на користь КП "Муніципальна охорона" 1 762,00 грн. витрат зі сплати судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що: Рішення АМК прийнято за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; з наданих Відділенням доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів; органом АМК не доведено обставин, які мають значення для справи і які необґрунтовано визнано встановленими, у зв`язку з чим Рішення АМК було прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Територіальне відділення АМК звернулося до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 зі справи скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Касаційну скаргу мотивовано: порушенням судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6, статті 59 Закону, частини третьої статті 1, статті 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ); тим, що висновки судів попередніх інстанцій, які викладені у судових актах, зроблені з неповним з`ясуванням обставин справи та не спростовують висновків Відділення, які викладені у Рішенні; судами попередніх інстанцій не було взято до уваги доводи Відділення та не наведено мотивів на їх спростування.

У відзиві на касаційну скаргу КП "Муніципальна охорона" просило залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що Відділенням не було доведено у встановлений законом спосіб узгодження КП "Муніципальна охорона" з ПП "Охорона і захист" своєї поведінки в рамках закупівлі. Окрім того, на думку скаржника, судами попередніх інстанцій було повно, всебічно та у відповідності до закону досліджено усі обставини справи та надано належну правову оцінку доказам, як окремо, так і в сукупності.

14.06.2019 та 18.06.2019 від КП "Муніципальна Охорона" надійшли клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи № 922/1433/18 у зв`язку з перебуванням на лікарняному уповноваженого представника позивача.

У судовому засіданні 18.06.2019 Касаційний господарський суд відмовив у задоволенні клопотань КП "Муніципальна Охорона" про відкладення розгляду касаційної скарги з огляду на те, що: інтереси КП "Муніципальна Охорона" у суді, за наявності потреби, може представляти й керівник Підприємства; матеріали справи містять достатній обсяг відомостей для розгляду касаційної скарги КП "Муніципальна Охорона" і за відсутності представника вказаного Підприємства; явка представників сторін у судове засідання суду касаційної інстанції не визнавалася обов`язковою.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Відділення та КП "Муніципальна охорона" Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 № 252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Відділення видано розпорядження від 13.06.2017 № 90-рп/н про початок розгляду справи № 2/01-47-17.

29.09.2018 адміністративною колегією Відділення прийнято рішення № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Місцевим та апеляційним господарським судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визначено, що приватне підприємство "Охорона і захист" та комунальне підприємство "Муніципальна охорона", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону накладено на приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону накладено на комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Приймаючи Рішення АМК, Відділення обґрунтувало свої висновки про єдність інтересів учасників торгів такими обставинами.

Учасники торгів під час підготовки та участі в Торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна набережна, 16.

У мережі Інтернет за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_5) вказано номер телефону НОМЕР_1 як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона".

Разом з тим у мережі Інтернет за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_6 ), номер телефону НОМЕР_1 значиться як контактний номер телефону ПП "Охорона і захист".

За інформацією ТОВ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" (лист від 13.11.2017 № 1344), Інтернет - ресурс з доменним ім`ям "kpmo.com.uа" зареєстровано за КП "Муніципальна охорона" (далі - Веб - сайт КП "Муніципальна охорона").

За інформацією ТОВ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" (лист від 08.11.2017 № 751), Інтернет - ресурс з доменним ім`ям "ІНФОРМАЦІЯ_7" зареєстровано за ПП "Охорона і захист" (далі - Веб - сайт ПП "Охорона і захист").

Крім цього, на веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист" Мариною Вікторівною за допомогою електронної пошти "ІНФОРМАЦІЯ_2".

Водночас на Веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муніципальна охорона" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону НОМЕР_1 начальника відділу маркетингу Плаксіної Марини Вікторівни.

Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного між КП "Муніципальна охорона" та КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР", телефонні номери: НОМЕР_2 ) НОМЕР_3, (НОМЕР_5 є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому зазначені номери телефонів використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: (НОМЕР_6, (057) НОМЕР_4 та ( НОМЕР_1 .

Контактний номер телефону КП "Муніципальна охорона" НОМЕР_1, що одночасно є контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "Муніципальна охорона" Плаксіної Марини Вікторівни, є аналогічним електронній поштовій скриньці " ІНФОРМАЦІЯ_2 " менеджера ПП "Охорона і захист" Марини Вікторівни. Зазначене свідчить, що одна й та сама особа є уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів, а, отже, є обізнаною щодо здійснення господарської діяльності ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона". Водночас цією особою здійснюється надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним і тим же номером телефону.

Крім того, як вбачається з листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 10.11.2017 № 24280-04/20, у період 2015 - 2017 років Плаксіна Марина Вікторівна є найманим працівником КП "Муніципальна охорона"; разом з тим ПП "Охорона і захист" не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім`я та по батькові "Марина Вікторівна".

КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_9, що підтверджується, зокрема, довідкою "Відомості про учасника" від 10.02.2017 № 94, поданою КП "Муніципальна охорона" у складі тендерної пропозиції, що вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", яка розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_10 .

З контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, електронні поштові скриньки: е-mail:ІНФОРМАЦІЯ_11 використовує у своїй діяльності ПП "Харківська міська охорона".

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № 1003546914 та №1003546914 станом на 01.03.2017 (період проведення Торгів) Шульга Володимир Васильович одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист".

Разом з тим, відповідно до інформації ТОВ "УКРНЕТ" (лист від 15.12.2017 № 318/01/01-08) за період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_9 здійснювався вхід 4676 разів виключно з однієї ІР - адреси, з якої, зокрема, подавались тендерні пропозиції учасників торгів та здійснювався вхід ПП "Охорона і захист" до системи "Приват 24".

Отже, враховуючи те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", використовуючи у господарській діяльності одну електронну поштову скриньку, спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного, та зважаючи на те, що директором/підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист" є одна й та ж особа, а саме Шульга Володимир Васильович, під час підготовки та участі у Торгах ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" мали можливість доступу до інформації один одного, спільність інтересів та відсутність змагальності між ними.

Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, наданою листом від 10.11.2017 № 24280-04/20, Шульга Володимир Васильович у 2015 році, перебуваючи на посаді директора ПП "Охорона і захист", одночасно перебував у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона", що підтверджується, зокрема, наказом ПП "Охорона і захист" від 17.06.2015 № 1/1-к/тр про призначення директором ПП "Охорона і захист".

Шульга Володимир Васильович, який одночасно є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має також безпосередній вплив на ОСОБА_3, - особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на Торги КП "Муніципальна охорона".

Крім того, учасники Торгів у 2017 році перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, що свідчить про спільність інтересів учасників Торгів та можливість доступу до інформації один одного.

Між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" існують господарські відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме: щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 21.04.2017 № 206/1223/07) учасники торгів подавали тендерні пропозиції з одного електронного майданчика.

Листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" повідомило, що тендерні пропозиції учасників Торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР - адреси, що свідчить про обмін інформацією між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона".

Згідно з договором від 01.09.2016 № 650/16/п, укладеним між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", КП "Муніципальна охорона" здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на об`єктах ПП "Охорона і захист"; загальна кількість об`єктів, що підлягає обслуговуванню, складає 576 одиниць.

Як вбачається з інформації, наданої ПП "Охорона і захист", загальна кількість об`єктів, що обслуговувалась за 2016 рік, складає 603 одиниці.

Отже, КП "Муніципальна охорона" за 2016 рік обслуговувала 95% об`єктів ПП "Охорона і захист".

Завдяки єдності інтересів та пов`язаності відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які в їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Схожості були б виключені за умови самостійної підготовки документів.

Отже, адміністративна колегія Відділення у спірному Рішенні зазначила, що матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антикокурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, частково задовольняючи позов, виходив з такого:

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

- у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій;

- учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників;

- подання учасниками - ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017) може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб;

- наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить безумовно про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами;

- позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою: м.Харків, вул. Гімназійна Набережна, 16, проте як вбачається з договору №1-16 від 01.11.2017 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг, а також із замовлення на універсальні послуги від 14.12.2017, укладених між ПАТ КБ "Приватбанк" та ТОВ "Велтон. Телеком", зазначена відповідачем -адреса закріплена за усією будівлею по вул.Гімназійна Набережна, 16; відповідачем у спірному рішенні не було визначено, кому з користувачів була призначена дана IP -адреса;

- подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 14-р/к у частині, що стосується Позивача.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій, як і те, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписами ГПК України (1798-12) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13);

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74);

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша і друга статті 86).

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції у прийнятті оскаржуваних судових рішень, не врахувавши того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті б Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні АМК.

При цьому відповідно до частини третьої статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків територіального відділення АМК.

Посилання судів першої та апеляційної інстанції на те, що:

- відсутність будь-яких вказівок про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутність вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, і саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем;

- перебування КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами; у Рішенні АМК підстави виникнення фінансових та господарських відносин між КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" Відповідачем не досліджувалися; наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами;

- використання КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" однієї й тієї ж самої ІР-адреси пояснюється тим, що останні здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою: м. Харків, Червоношкільна набережна, 16, проте, як вбачається з договору від 01.11.2017 №1-16 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг, а також із замовлення на універсальні;

- відповідачем не надано доказів того, що станом на 21.02.2017 ІР-адреса, з якої подавалися учасниками торгів тендерні пропозиції була зареєстрована за іншою будівлею та у провайдера вказаної ІР-адреси не було можливості станом на 21.02.2017 підключення до мережі Інтернет за даною адресою. Подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- доводи Відділення про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції є безпідставними та необґрунтованими - певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, як місцевий так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а суд апеляційної інстанції, крім того, - приписів частини першої статті 269 названого Кодексу стосовно перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.