Підприємство звернулося до господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням уточнень позовних вимог) до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 29.06.2017 № 12-р/к у справі № 142-02/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується Підприємства.

Позов мотивовано прийняттям Рішення АМК без повного та всебічного встановлення усіх обставин справи, його незаконністю та необґрунтованістю.

Рішенням господарського суду Одеської області від 08.11.2018, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019: у задоволенні позову відмовлено повністю; судові витрати покладено на Підприємство.

Судові рішення мотивовані тим, що адміністративною колегією Відділення було встановлено докази, які підтверджують антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, а відтак відсутні передбачені законом підстави для визнання Рішення АМК недійсним. При цьому суди керувались, зокрема, приписами статті 59 Закону України від 11.01.2011 № 2210-ІІІ " Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210).

Підприємство звернулося до касаційного суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального та матеріального права, просить рішення господарського суду Одеської області від 08.11.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд. Касаційну скаргу мотивовано таким:

- невідповідністю структури та компетенції Відділення вимогам незалежності та безсторонності адміністративного органу в розумінні статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (995_004) ;

- доведенням Відділенням вини Підприємства лише "на припущеннях та гіпотезах";

- незастосуванням судами приписів частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- неповним дослідженням судами встановлених Відділенням обставин справи, а саме тих, що за чотири місяця до проведення спірного тендеру ОСОБА_1 звільнився з посади директора Товариства, а тому вони не могли узгоджувати дії Товариства та Підприємства;

- порушенням судами попередніх інстанцій вимог частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України;

- необґрунтованим відхиленням судом першої інстанції клопотань Підприємства про витребування інформації;

- ненаданням судами правової оцінки всім аргументам Підприємства.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами попередніх інстанцій було повно, всебічно та у відповідності до закону досліджено усі обставини справи та надано належну правову оцінку доказам як окремо, так і в сукупності.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (4 лоти) [оголошення № 096792 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 220 (26.03.2015) від 26.03.2015], проведеної комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на Товариство і Підприємство накладено по 68 000 грн. штрафу (пункт 2);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (20 лотів) [оголошення № 157397 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 69 (21.08.2014) від 21.08.2014], проведеної комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" (пункт 3);

- за вчинення зазначеного порушення на Товариство і Підприємство також накладено по 68 000 грн. штрафу (пункт 4).

Приймаючи Рішення АМК, Відділення обґрунтувало свої висновки про єдність інтересів учасників торгів такими обставинами.

21.08.2014 комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (далі - Торги 1). Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Трубосталь", ТОВ "Українська трубопромислова компанія", ТОВ Науково-виробнича фірма Кароліна", ТОВ Інтерпайт Україна", Товариство і Підприємство. Пропозиції Товариства та ТОВ Українська трубопромислова компанія" визнані найбільш економічно вигідними та акцептовані замовником торгів.

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 10.10.2014 № 08/12-160 пропозиції Підприємства по всіх 20 лотах були відхилені.

30.10.2014 між комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" (Замовник) та Товариством (Постачальник) було укладено договір поставки товару №ТГО-539/14, відповідно до пункту 1 якого Постачальник зобов`язується у 2014 році, відповідно до наданих заявок Замовника, поставити товар, вказаний у пункті 1.2 договору, а Замовник - прийняти і оплатити такий товар;

30.10.2014 року було укладено договір поставки товару № ТГО-538/10 між комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" та ТОВ "Українська трубопромислова компанія".

26.03.2015 комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)"(далі - Торги 2). Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: Товариство, Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "Термотехнолоджи" і товариство з обмеженою відповідальністю "Югенергогаз". До процедури закупівлі були допущені Підприємство та Товариство. Пропозиція Товариства визнана найбільш економічно вигідною та акцептована замовником торгів. Замовник уклав з Товариством договір від 12.06.2015 № ТГО-203/15 на суму 24 766 730,00 грн.;

Аналіз змісту матеріалів відкритих торгів і отриманих під час розслідування справи № 142-02/2015 документів та інформації свідчить про узгодженість поведінки Товариства і Підприємства під час підготовки та участі в торгах на закупівлю металопрокату.

Суди попередніх інстанцій встановили, що зі змісту оспорюваного Рішення АМК вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються на такому:

- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником Підприємства з часткою у статутному капіталі 100 відсотків є ОСОБА_3. За інформацією, наданою Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області в листі від 18.07.2016 № 23329/10/04-63-13-01 (від 21.07.2016 вх. № 11-02/1875), протягом 2014- 2015 років у трудових відносинах одночасно з Товариством і Підприємством перебував ОСОБА_1, який відповідно до паспортних даних ОСОБА_3 (НОМЕР_3 ) є сином останнього. Отже, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності Товариства і Підприємства, у тому числі й щодо участі у Торгах 1 і 2;

- Товариство і Підприємство систематично здійснювали перерахування одне одному грошових коштів у вигляді тимчасової поворотної фінансової допомоги;

- між Товариством і Підприємством існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення Торгів 1 і 2, так і після їх проведення, що зумовлювало узгодженість спільної поведінки (договір поставки від 25.03.2015 № 3596/251, договір поставки від 11.03.2015 № 3594/247, договір на отримання транспортних засобів та послуг з використання спеціальної техніки від 01.08.2012 № 15 тощо);

- Товариство і Підприємство здійснювали господарську діяльність за однією адресою: 49044, м. Дніпропетровськ, пров. Шевченка, 3 . Так, між Товариством і Підприємством укладено договір оренди від 01.07.2012 № 3239/1 та договір суборенди нежитлового приміщення від 02.10.2013 № 3475/88, предметом яких було приміщення за адресою: м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, кімнати 43, 48;

- 30.04.2014 між Товариством і Підприємством було підписано угоду про розірвання договору та акт приймання-передачі приміщення. Спільне здійснення Товариством і Підприємством господарської діяльності за однією адресою є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів;

- на підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання умов закупівлі, передбачених Замовником у Торгах 2, Товариством подано Договір від 01.08.2012 № 15, укладений з Підприємством на отримання транспортних засобів та послуг з використання спеціальної техніки. Відповідно до зазначеного договору Підприємство бере на себе зобов`язання за завданням Товариства надати транспортні послуги та послуги з використанням спеціальної техніки на умовах сплати їх вартості;

- Головним управлінням юстиції у Дніпропетровській області були надані довіреності, видані на ім`я ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_2 ), якими вона уповноважувалася представляти інтереси Товариства і Підприємства, що пов`язані з отриманням інформаційних листів та довідок Головного управління юстиції у Дніпропетровській області;

- на Торги 1 і 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів Товариство і Підприємство подали копії документів, засвідчені з оригіналами документів одним й тим самим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Міщенко М.В.;

- за результатами аналізу документації торгів 1 і 2 виявлено, що Товариство і Підприємство у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою, мають спільні риси оформлення, структуру, текстовий зміст, що не може пояснюватися випадковим збігом;

- зазначені обставини свідчать про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів Товариство і Підприємство діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, тобто учасники не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, конкуренцію між ними було усунуто.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій, як і те, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписами ГПК України (1798-12) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13);

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74);

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша і друга статті 86).

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження Товариством і Підприємством своєї поведінки під час участі в Торгах 1 та 2), не спростовані позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Підприємства, що призвело до спотворення результатів торгів.

Крім того, позивачем залишено поза увагою те, що в цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведені Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, Підприємство у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Разом з тим, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Підприємства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм, зокрема, процесуального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових актів попередніх інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм процесуального права.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, на скаржника покладаються витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Стальпром" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 08.11.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі № 916/1886/17 - без змін.