У квітні 2018 року заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Фізичної особи підприємця Савченко Юлії Миколаївни (надалі - ФОП Савченко Ю.М.) про визнання недійсними додаткових угод №1 від 20.03.2017, №2 від 21.03.2017, угоди №3 від 22.03.2017, №4 від 23.03.2017, №5 від 24.03.2017, №6 від 27.03.2017, №7 від 28.03.2017, №8 від 29.03.2017, №9 від 30.03.2017, №10 від 17.04.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 14.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М. та про стягнення з відповідача на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради безпідставно сплачених коштів в сумі 163533,71 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору №144-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 14.03.2017 не було дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору (збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується), що призвело до переплати бюджетних коштів на суму 163533 грн 71 коп. На думку прокурора, вказане є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними згідно з ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, ст. 207 ГК України та стягнення таких коштів згідно з ст. 1212 ЦК України.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Як встановлено господарськими судами, Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі продукції - "Масло вершкове в пачках (200 гр) ДСТУ 4399:2005 72,5-79,9); 6000 кілограм ДК 021:2015, 15530000-2" з очікуваною вартістю 630000,00 грн, що становить 105 грн за 1 кг.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі" за UA-2017-01-30-001743-b. Основним критерієм оцінки пропозицій та вибору переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ФОП Савченко Юлія Володимирівна з пропозицією 286620,00 грн; ФОП Нетеса Лариса Іванівна з попередньою пропозицією 419640,000 грн (остаточна пропозиція 399 900,00 грн) та ТОВ "МП Мрія" з попередньою пропозицією 495000 грн (остаточна 400000 грн).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ФОП Савченко Ю.В. з ціновою пропозицією 286620,00 грн (ціна за вершкове масло 47,77 грн за 1 кг).

За результатами проведених торгів 14.03.2017 між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (замовник) та ФОП Савченко Ю.М. (постачальник) укладено договір №144-Т на закупівлю товарів (далі - Договір).

Пунктом 1.2. Договору визначено найменування та кількість товару, що підлягає поставці за Договором, а саме: масло вершкове в пачках (200гр) 1 кг - 47,77 грн. Кількість товару, що підлягає поставці - 6 000 кг. Обсяги закупівлі товарі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Ціна Договору становить 286620,00 грн: масло 6000 кг (п. 3.1. Договору).

Згідно п. 3.2. Договору ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

В подальшому між Управлінням та відповідачем було укладено 10 додаткових угод до Договору (далі - додаткові угоди №№1-10) та збільшено ціну за одиницю товару на 10 %, без зміни суми договору, тобто із одночасним зменшенням кількості одиниць продукту закупівлі, а саме:

додатковою угодою №1 від 20.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 52,54 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №2 від 21.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 57,79 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №3 від 22.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 63,57 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №4 від 23.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 69,92 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №5 від 24.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 76,91 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №6 від 27.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 84,61 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №7 від 28.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 93,07 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №8 від 29.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 102,38 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №9 від 30.03.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 105,00 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено; додатковою угодою №10 від 17.04.2017 ціну за вершкове масло збільшено до 115,00 грн за 1 кг, обсяг закупівлі зменшено.

Згідно умов додаткових угод №№1-10, їх укладено в зв`язку зі змінами ринкової кон`юктури та росту цін в торговельній мережі на підставі довідок.

Передумовою укладення таких додаткових угод стали листи відповідача Управлінню та довідки ТОВ "Александріт", КП "Олександрійський центральний ринок".

В результаті, укладення вказаних додаткових угод №№1-10 ціну за кілограм вершкового масла збільшено з 47,77 грн до 115 грн за 1 кг, тобто на 67,23 грн (140,74 % від первинної ціни), а кількість зменшено з 1710 кг до 695 кг, тобто на 1015 кг (у 2,5 рази від первинної кількості). Ціна стала вищою за пропозиції інших учасників під час проведення торгів.

Як стверджує прокурор, укладені між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М. додаткові угоди №№1-10 суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки станом на дату їх укладення не підтверджено коливання ціни товару на ринку, що є підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10% без зміни суми договору.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 у справі №912/895/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2019 позов задоволено; визнано недійсною додаткову угоду №1 від 20.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №2 від 21.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №3 від 22.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №4 від 23.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №5 від 24.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №6 від 27.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №7 від 28.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №8 від 29.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №9 від 30.03.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; визнано недійсною додаткову угоду №10 від 17.04.2017 до договору №144-Т про закупівлю товарів від 14.03.2017, укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Савченко Ю.М.; з ФОП Савченко Ю.М. на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради стягнуто грошові кошти в сумі 163533 грн 71 коп. та на користь прокурори Кіровоградської області стягнуто 20073 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди зазначили про правомірність та обґрунтованість звернення заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради до Господарського суду Кіровоградської області з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Відповідачем, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди №№1-10, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.

Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради безпідставно сплачено на користь ФОП Савченко Ю.М. 163533 грн 71 коп., отже, позовні вимоги заступника прокурора про стягнення з ФОП Савченко Ю.М . на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради безпідставно сплачених коштів в розмірі 163533 грн 71 коп. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

Фізична особа - підприємець Савченко Юлія Миколаївна 09.02.2019 звернулась до Верховного Суду, через Центральний апеляційний господарський суд, з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі №912/895/18, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2019 по справі №912/895/18 і відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли безпідставного висновку відносно того, що відповідачем не доведено наявності встановлених п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" підстав для укладення додаткових угод про зміну вартості предмета закупівлі.

Посилання ж суду першої інстанції на висновок експерта № 278-282/18-27 від 19 лютого 2018 року в якості обґрунтування твердження щодо відсутності коливання цін на масло протягом періоду дії договору № 144-Т від 14.03.2017 є безпідставним з огляду на те, що вказаний висновок підготовлено за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 42017120000000254 на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції Спориш А.Ю., з огляду на що він може мати доказову силу лише в рамках зазначеного кримінального провадження.

Закупівля товару на підставі договору № 144-Т від 14.03.2017 здійснена за кошти місцевого бюджету, що підтверджується, зокрема, наявними у матеріалах справи копією звіту про надходження та використання коштів загального фонду, копією листа Олександрійського УДКСУ Кіровоградської області № 02-09-36/965 від 13.06.2018 з додатком (План рахунків бухгалтерського обліку виконання державного та місцевих бюджетів), а також поясненнями позивача.

Судами не надано належної оцінки очевидному дисбалансу публічних і приватних інтересів, який зокрема вбачається у постійному зростанні цін на продукти першої необхідності та неможливості суб`єкта господарювання, який здійснює постачання таких товарів, внести зміни до договору у порядку, встановленому п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

На думку скаржника, безпідставними є висновки судів і про наявність у прокурора повноважень на представництво інтересів виконавчого органу Олександрійської міської ради у спірних правовідносинах. Зазначає, що прокурор в цьому випадку протиправно, без належних на те правових підстав, перебрав на себе повноваження Держаудитслужби. Посилається на постанови Верховного Суду від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу прокуратура Кіровоградської області вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій.

Касаційний господарський суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Як зазначалося судами попередніх інстанцій, прокурор посилається на те, що внаслідок укладення спірних результаті укладення додаткових угод №№1-10 ціну за кілограм вершкового масла збільшено з 47,77 грн до 115 грн за 1 кг, тобто на 67,23 грн (140,74 % від первинної ціни), а кількість зменшено з 1710 кг до 695 кг, тобто на 1015 кг (у 2,5 рази від первинної кількості). Ціна стала вищою за пропозиції інших учасників під час проведення торгів.

Задовольняючи позовну заяву про визнання додаткових угод №1 від 20.03.2017, №2 від 21.03.2017, угоди №3 від 22.03.2017, №4 від 23.03.2017, №5 від 24.03.2017, №6 від 27.03.2017, №7 від 28.03.2017, №8 від 29.03.2017, №9 від 30.03.2017, №10 від 17.04.2017 недійсними, місцевий господарський суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що при їх укладенні були порушені приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ці додаткові угоди є недійсними.

Також встановивши, що Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради здійснено переплату бюджетних коштів за вказаними додатковими угодами № № 1-10 безпідставно сплачено 163533 грн 71 коп. бюджетних коштів, стягнув з відповідача на користь позивача 163533 грн 71 коп. на підставі ст. 1212 ЦК України.

Місцевий господарський суд вказав і на правомірність звернення прокурора із цим позовом, адже ні Східний офіс Державної аудиторської служби України, ні Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради не вжили заходів щодо усунення порушень Закону України "Про державні закупівлі" та оскарження додаткових угод до договору закупівлі у судовому порядку. Також, суди посилались і на те, що оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (субвенцій) та місцевого бюджету, то звернення прокурора спрямоване і на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішення суспільно значимого питання - правомірності використання бюджетних коштів.

Проте, Верховний Суд повністю погодитися з такими висновками господарських судів не може з огляду на таке.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України (254к/96-ВР) , так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява №42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (43-2016-п) , визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

За таких обставин, апеляційним судом не було належним чином встановлено суб`єкта, до компетенції якого віднесені повноваження щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору № 144-Т від 14.03.2017 про закупівлю товарів та стягнення коштів згідно з ст. 1212 ЦК України.

При цьому, господарські суди, встановивши те, що Східний офіс Державної аудиторської служби України не вжив заходів до усунення порушень Закону України "Про державні закупівлі" та не оскаржив додаткові угоди до договору про закупівлі товарів у судовому порядку, не перевірили причини, які перешкоджали такому органу здійснити захист інтересів держави в цьому випадку і які ж є підстави для звернення прокурора до суду за таких обставин.

Не звернули належної уваги суди і на те, що поставка здійснювалась Управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, яке є виконавчим органом Олександрійської міської ради, і фінансується, зокрема за рахунок коштів місцевого бюджету (положення про Управління, затверджене рішенням міської ради № 169 від 26.03.2011). Не встановили і того чим підтверджується те, що фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалось не лише за кошти місцевого, а й державного бюджету (субвенції), тобто належним чином не встановили в чому ж звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільних потреб.

Предметом регулювання глави 83 ЦК України (435-15) є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальним інститутом цивільного права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України (435-15) застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 02.03.2016 у справі № 6-3090цс15).

У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень глави 83 ЦК України (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13).

За змістом приписів глав 82 і 83 ЦК України (435-15) для деліктних зобов`язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних приріст майна у набувача без достатніх правових підстав. Вина заподіювача шкоди є обов`язковим елементом настання відповідальності у деліктних зобов`язаннях. Натомість, для кондикційних зобов`язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.

Обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 23.05.2018 у справі № 629/4628/16-ц.

Визнаючи недійсними спірні додаткові угоди та вказуючи на безпідставність перерахування Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради відповідачу 163533,71 грн, господарськими судами не було належним чином досліджено чи можливо при визнанні їх недійсними стягувати спірні кошти на підставі ст. 1212 ЦК України, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми, якою у цьому випадку є ст. 216 ЦК України.

Отже, без належного дослідження і встановлення належного суб`єкта, який вповноважений звертатись з цим позовом і причин неможливості подання цього позову таким суб`єктом, підстав для стягнення з відповідача 163533,71 грн на підставі ст. 1212 ЦК України, за наявності спеціальної норми - ст. 216 ЦК України, а також чинного договору №144-Т на закупівлю товарів, не можна прийняти законне і обґрунтоване рішення в силу ст. 236 ГПК України. (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 20.02.2019 у справі № 912/894/18).

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

В порушення принципу повноти зазначені вище обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови. Господарськими судами попередніх інстанцій помилково не були застосовані до спірних правовідносин норми матеріального права, які підлягають застосуванню, та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим суди дійшли передчасних висновків, а оскаржувані рішення та постанову не можна визнати законними та обґрунтованими.

Передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Встановлення обставин справи, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в порядку касації.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Згідно з частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надали оцінку всім доводам та запереченням сторін, не дослідили всіх наявних в матеріалах справи доказів, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі № 912/895/18 підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно взяти до уваги вказане, належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, встановити наявність чи відсутність відповідного органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та причини, які перешкоджали захисту інтересів держави належним суб`єктом (у випадку його наявності); належним чином встановити чи було звернення прокурора спрямоване і на задоволення суспільної потреби. Також дослідити правомірність заявленого позову про стягнення 163533 грн 71 коп. на підставі ст. 1212 ЦК України у випадку визнання недійсними вказаних додаткових угод. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 236 - 238 ГПК України.