1.1. ТОВ "Іріда" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про скасування рішення АМК від 02.11.2017 № 612-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується ТОВ "Іріда".

1.2. Позовна заява мотивована неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та неправильним застосуванням норм матеріального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 26.07.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019, у задоволенні позову ТОВ "Іріда" відмовлено повністю.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ "Іріда", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. У Рішенні АМК жодним чином не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення торгів з урахуванням того, що будь-хто мав можливість взяти участь у конкурсі, замовником не було відхилено жодної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалася за кращою ціною.

4.1.2. АМК не здійснювалося дослідження та розслідування у справі, не зібрані докази, які підтверджують вчинення ТОВ "Іріда" будь-якого порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

4.1.3. На порушення принципів законності та обґрунтованості в основу рішення місцевого суду покладено копії процесуальних документів, отриманих детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні.

4.2. Доводи АМК

АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначив про безпідставність її доводів та просив рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Рішенням АМК:

визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі - ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв") і ТОВ "Іріда" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (далі - Підприємство) послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м-3; далі - Торги) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 263/1/1 (02.06.2015) від 02.06.2015 (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" накладено штраф у розмірі 38 215 000 грн. та 1 466 000 грн. відповідно (пункти 2, 3).

5.2. Зі змісту оспорюваного Рішення АМК вбачається, що висновки АМК ґрунтуються, зокрема, на такому:

Підприємство провело Торги. На Торги пропозиції подали 30.06.2015 два учасники - ТОВ "Іріда", цінова пропозиція - 292 706 338,10 грн. з ПДВ, і ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", цінова пропозиція - 290 312 302,38 грн. з ПДВ.;

на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям у складі своїх пропозицій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" надали довідки (за формою згідно з додатком № 8 до документації конкурсних торгів) про підтвердження наявності в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази;

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у своїй довідці від 26.06.2015 № 15/2-43 про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані землесоси "SEVERODVINSKIY","GLANFORD", "MILFORD";

відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у складі своєї пропозиції конкурсних Торгів, власником грунтовідвізного землесоса "MILFORD" є компанія "JOLANTA GROUP LTD", власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY" є компанія "KLEONA TRADE LLP", власником самовідвізного землесоса "GLANFORD" є компанія "GLANFORD LTD";

ТОВ "Іріда" у своїй довідці б/н, б/д про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані у компанії "Felicats System Limited" самовідвізні землесоси "RIO" та "CLEVELAND COUNTY";

відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції конкурсних Торгів, власником самовідвізного землесоса "RIO" є компанія "DC RIVER BRESKENS", власником самовідвізного землесоса "CLEVELAND COUNTY" є компанія "PD TEESPORT";

класифікаційні свідоцтва на судна "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", та класифікаційні свідоцтва на судна "SEVERODVINSKIY", "GLANFORD", "MILFORD", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", посвідчені в одного і того ж нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу - ОСОБА_21, та перекладені в одного і того ж перекладача - ОСОБА_11, в один і той самий день - 25.06.2015;

засвідчення справжності підпису перекладача ОСОБА_11 зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій 25.06.2015 за № 1605, 1607, 1608, 1609, 1610, тобто послідовно. При цьому ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" знаходиться в місті Миколаєві, а ТОВ "Іріда" - у місті Херсоні;

відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_12 (директора ТОВ "Іріда"), копія якого надана НАБУ листом від 16.06.2017 № 0422-076/17139, ніхто з працівників чи представників ТОВ "Іріда", які складали пропозицію конкурсних торгів, не були 25.06.2015 у місті Кіровограді, директор ОСОБА_12 не знайома з нотаріусом;

зазначене свідчить про те, що документи, подані суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій, готувались одними й тими ж особами. Отже, між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" під час підготовки та участі в Торгах здійснювався обмін інформацією;

ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду від 17.06.2015 (місце підписання угоди - місто Херсон), укладену з "Felicats System Limited", на оренду землесоса "RIO" та "CLEVELAND COUNTY" з періодом фрахту строком на 6 місяців з дня прибуття судна до порту приймання. Ставка фрахту - 48 800 долларів США на добу та 24 200 долларів США на добу відповідно;

зазначені тайм-чартерні угоди від імені "Felicats System Limited" підписані ОСОБА_13 Від ТОВ "Іріда" угоди підписані директором ОСОБА_12;

при цьому "Felicats System Limited" не є власником зазначених суден;

відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_12 (директора ТОВ "Іріда"), копія якого надана НАБУ листом від 16.06.2017 № 0422-076/17139, ОСОБА_12 не мала жодних переговорів із власниками суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", а також з "Felicats System Limited", їй не відомо, хто є власниками суден, їй не відомо про існування "Felicats System Limited", вона не знайома з ОСОБА_14 У складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда" вона подала зазначені договори та класифікаційні свідоцтва на судна, які їй передав невідомий чоловік на ім'я ОСОБА_14;

під час проведення обшуків в офісі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у місті Одесі вилучено комп'ютерну техніку зазначеного товариства. У цій комп'ютерній техніці під час огляду виявлено електронні файли: тексти договорів оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", укладених з компанією "Felicats System Limited";

листом від 01.03.2017 № 0426-076/7825 НАБУ надало АМК роздруковані електронні документи (файли), виявлені під час огляду комп'ютерної техніки, вилученої у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", і протоколи огляду:

зокрема під час огляду побітової копії НЖМД Western Digital WD10EADX WCAV5T836432, який був вилучений за місцезнаходженням ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", виявлені файли: тайм-чартерних угод між "Felicats System Limited" і ТОВ "Іріда" від "___" червня 2015 щодо оренди земснарядів "CLEVELAND COUNTY" та "RIO";

саме ці договори оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", підписані директором ТОВ "Іріда" ОСОБА_12 та ОСОБА_14 як представником "Felicats System Limited", подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України;

так, відповідно до пунктів 1.1 і 1.2 висновку експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17, зокрема встановлено, що виявлені файли: "т-ч Cleveland 1458.doc", "т-ч Cleveland 1458 - копія.doc", "т-ч RIO 2432.doc" імовірно могли бути створені на персональній електронно-обчислювальній машині (ПЕОМ), до складу якої, також входив жорсткий диск Western Digital WD10EADX WCAV5T836432;

отже, знаходження у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" інформації, яка безпосередньо стосується пропозиції ТОВ "Іріда", свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" (та/або підготовку пропозицій одним із суб'єктами господарювання) під час підготовки та участі в Торгах та про обізнаність щодо змісту цінових пропозицій один одного;

у складі своєї пропозиції ТОВ "Іріда" не надало тайм-чартерних угод з власником самовідвізного землесоса "RIO" - компанією "DC RIVER BRESKENS" та власником самовідвізного землесоса "CLEVELAND COUNTY" - компанією "PD TEESPORT", що може свідчити про завищення цінової пропозиції ТОВ "Іріда";

відповідно до довідки № 15/2-189 від 01.12.2015, виданої директором ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" ОСОБА_15 та головним бухгалтером ОСОБА_16 ОСОБА_14, останній працював на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" на посаді заступника директора з червня по листопад 2015 року;

Отже, ОСОБА_14 відповідно до вказаної довідки під час підписання договорів оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY" від імені компанії "Felicats System Limited" з ТОВ "Іріда" був заступником директора ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", а тому, підписуючи зазначені тайм-чартерні угоди з ТОВ "Іріда", впливав на формування орендних ставок за користування суднами та був обізнаний щодо їх розміру, що є свідченням узгодженості дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "Іріда" щодо визначення розміру їх цінової пропозиції;

цінова пропозиція конкурсних Торгів ТОВ "Іріда" становила 292 706 338,10 грн. з ПДВ та цінова пропозиція конкурсних Торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" становила 290 312 302,38 грн. з ПДВ;

цінова пропозиція конкурсних Торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" була завищена щонайменше на 123 477 102,90 грн. з ПДВ. Виходячи з вищевикладеного цінова пропозиція позивача також була завищеною. Отже, внаслідок узгодженості своїх дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" подали завищені цінові пропозиції на Торги;

відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 10.03.2017 засновником ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" є компанія Тасдорі Лімітед (адреса засновника: Нікосія, Кіпр, 1 Паргас Стріт, квартира/офіс 5, 1065, Кіпр), а кінцевим беніфіціарним власником ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" є ОСОБА_17;

у складі своєї пропозиції ТОВ "Іріда" надало банківську гарантію забезпечення пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 № 45/15-ТГ ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень". Сума гарантії - 5 000 000 грн., строк дії - до 30.09.2015 включно;

згідно з розпискою від 26.06.2015 ОСОБА_17 гарантує ОСОБА_12 - директору ТОВ "Іріда", що в разі виникнення будь-яких претензій ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" до ТОВ "Іріда", а також безпосередньо до ОСОБА_12 усі витрати, зазначені в договорі від 26.06.2015 № 45/15-ТГ, погасити та урегулювати;

виходячи з наведеного ОСОБА_17, який бере участь в управлінні господарською діяльністю ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" (зокрема, у частині укладення тайм-чартерних угод і підготовки пропозиції на Торги, що підтверджується протоколом допиту ОСОБА_15 від 22.12.2016), гарантує ТОВ "Іріда" урегулювання всіх претензій від ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень", пов'язаних з банківською гарантією забезпечення пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 № 45/15-ТГ;

зазначене свідчить про зацікавленість ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" в участі в Торгах ТОВ "Іріда" та узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в Торгах;

узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в Торгах підтверджується також тим, що у листі від 04.08.2017 № 0422-076/27418 НАБУ надало витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого у ОСОБА_17 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_17 і ОСОБА_19 - бенефіціаром "KLEONA TRADE LLP" (власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY"), в якому фігурував номер НОМЕР_1 з твердженням "ОСОБА_20 банкір для ОСОБА_15 для Іріди";

згідно з інформацією, наданою ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" листом від 25.09.2017 № 08-0/08-1776, номер телефона НОМЕР_1 використовується ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" на підставі договору від 24.07.2006 № 2026-Т;

як зазначено вище, гарантію саме цього банку ТОВ "Іріда" отримало 26.06.2015 та подало на Торги у складі своєї пропозиції;

зазначене листування про узгодження пропозицій відповідачів також підтверджує узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі у торгах;

- ТОВ "Іріда" в позовній заяві, зазначаючи, що копії класифікаційних свідоцтв із нотаріально посвідченим перекладом українською мовою були надані директору ТОВ "Іріда" пані ОСОБА_12 вже на етапі підписання договорів тайм-чартеру, не вказує, хто надав ОСОБА_12 зазначені вище документи, хто їх перед цим отримав і хто звертався та оплачував послуги перекладача та нотаріуса.

6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

6.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) :

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.

6.2 Закон № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

- органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України;

частина перша статті 39:

- особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники;

- сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою).

Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв'язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі;

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі;

- збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів;

- особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність);

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" (1644-18) ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.3. Закон України " Про Національне антикорупційне бюро України" (1698-18) :

Національне антикорупційне бюро України (далі - Національне бюро) є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

6.4. Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

7. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7.1. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1.1. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

7.1.2. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

7.1.3. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

7.1.4. Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача і ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Іріда" і ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" своєї поведінки під час участі в Торгах), не спростовані позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття АМК Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

7.1.5. Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Іріда", що призвело до спотворення результатів торгів.

7.1.6. Крім того, позивачем залишено поза увагою те, що в цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведені АМК у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, ТОВ "Іріда" у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

7.1.7. Посилання ТОВ "Іріда" на постанови Вищого господарського суду України від 15.04.2015 № 910/4402/14, від 21.10.2015 № 923/1899/14 та від 19.07.2016 № 922/5617/15 є безпідставним з огляду на те, що такі постанови прийнято судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених у зазначених справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняті відповідні судові рішення.

7.1.8. Твердження ТОВ "Іріда" про те, що на порушення принципів законності та обґрунтованості, в основу рішення місцевого суду покладено копії процесуальних документів, отриманих детективами НАБУ на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні, не можуть бути взяті до уваги, оскільки доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

7.1.9. Посилання в Рішенні АМК та судових рішеннях зі справи на протокол допиту свідка ОСОБА_12 (директора ТОВ "Іріда"), копія якого надана НАБУ листом від 16.06.2017 № 0422-076/17139, без надання нею пояснень в судовому засіданні суперечить принципу безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні. Водночас зазначене порушення з урахуванням сукупності інших доказів не призвело до неправильного вирішення спору, а тому не може бути підставою для задоволення касаційної скарги.

7.1.10. Доводи, які викладені у відзиві АМК на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

7.1.11. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

7.1.12. Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

7.1.13. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

8.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "Іріда" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

9. Судові витрати

Понесені позивачем у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 зі справи № 910/416/18 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Іріда" - без задоволення.