1.2 Позовна заява мотивована невиконанням Відповідачем як замовником будівництва багатоквартирного житлового будинку № 5 площею 25 516 кв. м по вул. Пономарьова, 26 в селищі Коцюбинське, який введений в експлуатацію, про що Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 10.11.2016 Відповідачу виданий сертифікат відповідності закінченого будівництвом об'єкта серії ІУ № 165163151788, обов'язку взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинського, оскільки Відповідач не уклав та не підписав з Позивачем договір № 17 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинського (далі - Договір), ухиляється від виконання цього обов'язку, незважаючи на направлення Позивачем листа з пропозицією укласти Договір, так як направлений Позивачем проект Договору був підписаний Відповідачем з протоколом розбіжностей (далі - Протокол розбіжностей), а запропонований Відповідачем проект Договору містить недоліки, оскільки не містить технічні умови на будівництво зовнішніх інженерних мереж водопостачання та теплопостачання, а повноваження генерального директора Відповідача ОСОБА_1, що підписав проект Договору, не підтверджені. Звернення Прокурора із позовом у цій справі обґрунтовано порушенням інтересів держави та необхідністю захисту інтересів територіальної громади селища Коцюбинське в особі Позивача через недотримання Відповідачем законодавства щодо укладення договору пайової участі замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинського та несплату Відповідачем коштів пайової участі, а також через нездійснення Позивачем повноважень щодо звернення до суду для вирішення відповідного спору. Ці порушення зумовлюють ненадходження до місцевого бюджету коштів, що призводить до заподіяння матеріальної шкоди (збитків), а відповідні порушення виявлено Прокурором у грудні 2017 року під час аналізу стану своєчасності надходження до бюджету коштів пайової участі від забудовників.

1.3 01.03.2018 Відповідач подав зустрічний позов про визнання укладеним Договору в редакції Відповідача з урахуванням положень Протоколу розбіжностей.

1.4 Зустрічна позовна заява мотивована порушенням Прокурором і Позивачем прав та інтересів Відповідача через невизнання Прокурором і Позивачем укладеним Договору з урахуванням умом Відповідача, зазначених у Протоколі розбіжностей, оскільки Відповідач, отримавши 31.07.2017 від Позивача лист з проектами Договорів 16, 17 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинського від 03.07.2017, листом від 18.08.2017 № 18/08-1 повернув Позивачу ці договори з протоколом розбіжностей до кожного договору в оригіналах для підписання, тоді як Відповідач у встановлений законом двадцятиденній строк відповіді та/або підписані Договори 16, 17 та протоколи розбіжностей не отримав, а будь-яких питань стосовно Договору Позивач у цей строк Відповідачу не поставив, через що всі питання стосовно умов Договору є врегульованими, а Договір є укладеним з урахуванням Протоколу розбіжностей.

1.5 19.03.2018 Прокурор подав заяву про уточнення позовних вимог за первісним позовом, в якій просив визнати Договір уклдаеним в редакції Позивача з включенням до Договору істотної умови - (строку (графіку) пайової участі), зміст якої полягає в сплаті коштів пайової участі за Договором через 30 днів після набрання рішенням суду про визнання Договору укладеним законної сили.

2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції

2.1 07.06.2018 Господарський суд Київської області прийняв рішення: первісний позов задовольнити, визнати укладеним Договір в редакції Позивача, а в задоволенні зустрічного позову відмовити

2.2 Рішення суду мотивоване визнанням сторонами обов'язковості укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинського, ініціатива укладення якого, а відповідно і обов'язок укладення якого покладений за законом на Відповідача як забудовника, який однак тривалий час ухилявся від виконання цього обов'язку та не звертався за врегулюванням розбіжностей, що виникли при укладенні Договору. Відмова в задоволенні вимог за зустрічним позовом мотивована незаконністю запропонованої Відповідачем редакції Договору (з урахуванням Протоколу розбіжностей), оскільки ця редакція Договору не містить істотної умови - строку (графіку) сплати пайової участі, як обов'язкової умови для цього виду договорів.

3. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

3.1 13.12.2018 Північний апеляційний господарський суд постановив: апеляційну скаргу Відповідача задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 07.06.2018 скасувати, прийняти нове рішення: в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити - визнати укладеним Договір в редакції Відповідача (з урахуванням положень протоколу розбіжностей).

3.2 Рішення апеляційного суду в частині відмови у задоволенні первісного позову мотивовано передчасністю позову та недоведеністю Прокурором обов'язку Відповідача в силу закону станом на момент звернення з позовом укласти з Позивачем Договір, оскільки у Відповідача як замовника будівництва існує обов'язок щодо укладення договору про пайову участь до моменту введення об'єкта будівництва в експлуатацію в цілому, а не його окремої частини, у зв'язку із чим обов'язок сплатити суму пайової участі виникне після укладення Договору. 10.11.2016 Державна архітектурно-будівельна інспекція України засвідчила Відповідачу згідно з сертифікатом серії ІУ № 165163151788 відповідність проектній документації та підтвердила готовність до експлуатації закінченого будівництвом лише одного об'єкта - житлового будинку № 5 з вбудованими приміщеннями по вул. Пономарьова, 26 в селищі Коцюбинське, який є частиною об'єкта будівництва Відповідача - багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в селищі Коцюбинське Київської області, через що термін для звернення з пропозицією укласти цей Договір у Позивача ще не настав.

3.3 Задоволення вимог за зустрічним позовом мотивовано вимогами Відповідача про визнання укладеним Договору, дотриманням ним передбаченого статтею 181 Господарського кодексу України порядку узгодження розбіжностей за Договором через своєчасне (у межах двадцятиденного строку) направлення Позивачу підписаного оригіналу Договору з протоколом розбіжностей, що були отримані Позивачем, ненаправлення Позивачем заперечень або згоди з цими розбіжностями та недотримання Позивачем передбаченого законом двадцятиденного строку (частина 7 статті 181 Господарського кодексу України) щодо передачі до суду неврегульованих за Договором розбіжностей. Поряд з цим апеляційний суд спростував висновок суду першої інстанції про відсутність в запропонованій Відповідачем редакції договору строку (графіку) сплати пайової участі з огляду на існування цієї умови в пункті 2.2 Договору з урахуванням протоколу розбіжностей, який відповідає вимозі в пункті 3 частини 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" - щодо оплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, та враховуючи, що об'єктом будівництва Відповідача є будівництво комплексу житлових будинків і паркінгу, а не лише будинку № 5, який введений в експлуатацію. Інші умови Договору в редакції Відповідача (з урахуванням Протоколу розбіжностей) також визнані апеляційним судом такими, що відповідають вимогам закону.

3.4 Обґрунтованість звернення Прокурора з позовом у цій справі визнана з огляду на бездіяльність органу місцевого самоврядування, яка полягає в неукладенні цим органом з Відповідачем договору пайової участі замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське та несплата коштів пайової участі, що порушує економічні інтереси держави та територіальної громади селища Коцюбинське та потребує вжиття заходів прокурорського реагування.

4.Встановлені судами обставини

4.1 Об'єктом будівництва Відповідача згідно з виданим йому 19.01.2011 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області дозволом на виконання будівельних робіт за № 15/11 є будівництво багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське Київської області (далі - Об'єкт будівництва).

4.2 03.11.2016 Відповідач склав акт готовності до експлуатації житлового будинку № 5 з вбудованими приміщеннями, V категорії складності, який є частиною Об'єкта будівництва.

10.11.2016 Державна архітектурно-будівельна інспекція України засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта (житлового будинку № 5 з вбудованими приміщеннями по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське) проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації (сертифікат серії ІУ № 165163151788).

4.3 Станом на час розгляду справи судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, Відповідач повністю добудував та ввів в експлуатацію в цілому об'єкт "Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське".

4.4 31.07.2017 Позивач вручив Відповідачу проект договору, про що свідчить відмітка на листі за № 367-01/01/29 від 03.07.2017.

Відповідач 18.08.2017 надав Позивачу підписаний оригінал Договору № 17 з протоколом розбіжностей в 2-х примірниках, про що свідчить лист Відповідача від 18.08.2017 з відміткою Позивача про отримання.

4.5 Строк, встановлений частиною 7 статті 181 Господарського кодексу України, для звернення до суду з позовом стосовно врегулювання розбіжностей за Договором, закінчився 07.09.2017.

Матеріали справи не містять доказів направлення Позивачем Відповідачу 15.09.2017 листа за № 01.28/1038, де зазначені причини, за якими Договір з протоколом розбіжностей не підписано.

Позивач не висловлював пропозицій щодо досягнення згоди відносно умов, викладених в Протоколі розбіжностей.

4.6 У пункті 2.2. Договору з урахуванням Протоколу розбіжностей стосовно строку сплати розміру пайової участі міститься наступна умова: "Сторона 2 (Відповідач) зобов'язується перерахувати кошти пайової участі до спеціального фонду (бюджету розвитку) селища Коцюбинське на рахунок селищного бюджету згідно з розрахунком в сумі 6 161 476,46 гри. в порядку, встановленому чинним законодавством України".

Пункт 2.2 Договору з урахуванням Протоколу розбіжностей містить посилання на строк, що визначений у пункті 3 частини 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

4.7 Пункт 2.3 Договору з урахуванням Протоколу розбіжностей містить таку умову: Враховуючи статтю 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VІ, пайова участь в розмірі 6 161 476 грн 46 коп. зменшується на суму кошторисної вартості інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 (Відповідача) та які в наступному передаються у комунальну власність.

4.8 Пункт 2.4 Договору з урахуванням Протоколу розбіжностей містить умову: "Якщо кошторисна вартість інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 перевищить розмір пайової участі, встановлений пунктом 2.2. цього Договору Сторона-1 зобов'язується різницю між здійсненими витратами Сторони-2 та розміром пайової участі, встановленої пунктом 2.2. цього Договору, зарахувати в рахунок пайової участі при введенні в експлуатацію наступних будинків Житлового комплексу "Багатоповерхові житлові будинки з об'єктами соціально-побутового призначення та паркінгом по вул. Пономарьова (вул. Будівельна), 26, в смт. Коцюбинське Київської області".

4.9 Пункт 2.5 Договору № 17 з урахуванням протоколу розбіжностей містить умову: "Розмір кошторисної вартості інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 та які в наступному передаються у комунальну власність, підтверджується експертним висновком".

5.Короткий зміст вимог касаційної скарги

5.1 22.01.2019 Прокурор подав касаційну скаргу, а 25.02.2019 - доповнення до касаційної скарги, у яких просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018, додаткову постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 (з урахуванням ухвали Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 про виправлення описок), а рішення Господарського суду Київської області від 07.06.2018 залишити в силі.

6. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6.1 Апеляційний суд дійшов помилкового висновку про передчасність позовних вимог Прокурора та недоведення ним факту існування на момент звернення до суду обов'язку Відповідача укласти з Позивачем Договір, оскільки апеляційний суд помилково стверджує, що об'єктом будівництва у спірних правовідносинах є виключно житловий комплекс в цілому, а не окремий житловий будинок, а визначений статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язок взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури та укласти відповідний договір не ставиться в залежність від конструктивних елементів того чи іншого об'єкта будівництва (в межах їх видів, визначених законодавством).

6.2 Апеляційний суд не вказав підстав для врахування судової практики Верховного Суду з подібних правовідносинах, адже в судових рішеннях, ухвалених в інших справах, на які послався апеляційний суд, спори вирішувались на підставі інших фактичних обставин.

6.3 Апеляційний суд не врахував змінені Прокурором в заяві від 16.03.2018 правові підстави позовних вимог, відповідно до остаточного змісту яких виключено посилання на статті 641- 643 Цивільного кодексу України та статтю 181 Господарського кодексу України, а вимога Прокурора про визнання укладеним Договору ґрунтується на ухиленні Відповідача як замовника будівництва від виконання обов'язку сплатити кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту до місцевого бюджету шляхом укладення відповідного договору у строк до прийняття об'єкта в експлуатацію. Невиконання Відповідачем цього обов'язку надає йому переваги перед замовником, який добросовісно виконав цей обов'язок.

6.4 Апеляційний суд не врахував, що органи місцевого самоврядування перебувають поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення.

6.5 Висновок апеляційного суду, що зміст пункту 2.2 Договору з урахуванням Протоколу розбіжностей містить істотну умову - строк "графік" сплати коштів пайової участі, ґрунтується на неправильному застосуванні цим судом абзацу 2 частини 9 та частини 3 статті 9 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та частини 1 статті 251 Цивільного кодексу України, оскільки апеляційний суд помилково ототожнив строк, із закінченням якого пов'язується необхідність виконання замовником будівництва обов'язку укласти договір пайової участі та сплатити кошти пайової участі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, зі строком "графіком" сплати коштів пайової участі.

6.6 Відсутність в договорі про пайову участь забудовника умови - строку "графіку" сплати коштів пайової участі, нівелює іншу умову цього договору - щодо сплати пені за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання, а відсутність істотних умов в договорі про пайову участь, в свою чергу, створюватиме для його сторін права, однак фактично не буде містити всіх визначених законом істотних умов.

6.7 Відсутність в Договорі умов щодо зменшення розміру пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості інженерних мереж, будівництво яких передбачено поза межами наданої під будівництво земельної ділянки, та є необхідним за технічними умовами, які за висновком апеляційного суду були правомірно включені в Договір в редакції Відповідача з урахування протоколу розбіжностей (пункт 2.3 Договору), не порушує права Відповідача на здійснення цього зменшення за рішенням Позивача - у разі доведення Відповідачем як забудовником необхідності будівництва таких мереж поза межами земельної ділянки за відповідними технічними умовами, а включення цих умов в Договір (пункт 2.3 Договору) є передчасним за відсутності погоджених Позивачем чи його комунальним підприємством технічних умов щодо водопостачання та каналізування об'єкта будівництва, технічних умов на приєднання об'єкта до теплових мереж тощо, які б передбачали необхідність будівництва таких інженерних мереж поза межами відповідної земельної ділянки.

6.8 Умови в пункті 2.4 Договору в редакції Відповідача є необґрунтованими з огляду на те, що Договір має регулювати відносини сторін щодо обов'язку забудовника взяти пайову участь у зв'язку із будівництвом одного об'єкта - будинку № 5 по вул. Пономарьова, 26 в селі Коцюбинське (який вже введений в експлуатацію) та не може регулювати відносини сторін, які виникають через обов'язок Відповідача взяти пайову участь у зв'язку із будівництвом інших об'єктів (інших будинків житлового комплексу).

6.9 Апеляційний суд незаконно в оскаржуваній додатковій постанові поклав судові витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову у цій справі на Прокурора, а не на Позивача, який згідно із вимогами в зустрічній позовній заяві як сторона Договору ухиляється від його укладення.

7. Позиція Відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

7.1 Об'єктами будівництва у розумінні статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" можуть бути як окремі будинки, споруди, так і їх комплекси, а у спірних відносинах щодо об'єкта будівництва, а відповідно і щодо моменту виникнення обов'язку укласти Договір та сплатити пайовий внесок слід виходити з дозволу № 15/11 від 19.01.2011, який видано Відповідачу на виконання будівельних робіт з будівництва багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально - побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, буд. 26 в селищі Коцюбинське Київської області, як єдиного Об'єкта будівництва, що здійснюється за єдиною адресою, єдиним проектом, дозволом з єдиними інженерними мережами для комплексу в цілому.

7.2 Прокурор обрав неправильний спосіб захисту у цій справі, не врахувавши, що спір за первісним позовом стосується спонукання укласти договір, а за зустрічним - спір, що виник при укладенні договору. Посилаючись на зміну підстав для позовних вимог, Прокурор не врахував переддоговірні відносини між сторонами, що склалися, та обставини, які встановлені судами стосовно спору, який виник між сторонами під час укладення Договору та погодження його умов.

7.3 В іншій частині доводи у відзиві на касаційну скаргу - щодо істотних умов Договору, аналогічні мотивам в постанові апеляційного суду.

8. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права

Щодо обов'язку укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту

8.1 Стаття 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частина перша статі 16 ЦК України (435-15) встановлює, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Право на звернення за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів за визначеною законом юрисдикцією господарського суду передбачено нормами статей 2, 4 ГПК України.

Отже передумовами та матеріальними підставами для захисту права у судовому порядку є наявність підтвердженого належними доказами права особи, за захистом якого вона звернулась до суду, а також підтверджений належним доказами факт порушення (невизнання або оспорювання) цього права.

8.2 Як встановили суди в оскаржуваних рішеннях, спір у цій справі за первісним позовом стосується права Позивача вимагати від Відповідача укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Коцюбинське в редакції, наведеній в позові, через здійснення Відповідачем як замовником будівництва на території селища Коцюбинського Київської області.

8.3 Відповідно до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

8.4 Нормами ЦК України (435-15) та Господарського кодексу України (436-15) (далі - ГК України (436-15) ) визначені загальні умови та порядок укладення договору.

Пункт 3 частини 1 статті 3 ЦК України визначає серед загальних засад цивільного законодавства свободу договору. Поряд з цим, частиною 3 статті 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною 3 статті 178 ГК України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 статті 187 ГК України передбачено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі, якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

8.5 За змісту наведених норм Суд дійшов висновку, що обов'язок укласти договір виникає у особи, зокрема в силу прямої вказівки закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування, а спонукання до укладення договору в судовому порядку можливе, відповідно, за наявності прямої вказівки закону про обов'язковість укладення такого договору.

8.6 Правовідносини щодо підстав та порядку для пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, у тому числі щодо підстав для укладення відповідного договору, щодо його умов та щодо обов'язку сторін укласти цей договір врегульовані, зокрема нормами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон).

8.7 Статтею 40 Закону, зокрема передбачено:

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (частина 2).

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частина 3).

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами (абзац 1 частини 5).

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків (абзац 2 частини 6).

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (абзац 1 частини 9).

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін (абзац 2 частини 9).

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту (абзац 3 частини 9).

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (абзац 4 частини 9).

8.8 Зі змісту наведених норм статті 40 Закону Суд дійшов таких висновків.

При зверненні замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури цього населеного пункту, у органа місцевого самоврядування виникає обов'язок укласти цей договір не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення (абзац 1 частини 9).

При цьому Закон обмежує замовника у праві у будь-який час укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту шляхом встановлення обов'язку для замовника укласти цей договір до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (абзац 1 частини 9), закріплюючи цей обов'язок також обов'язком замовника сплатити кошти пайової участі (розмір якої визначається саме в договорі про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту) в повному обсязі (єдиним платежем або частинами за графіком) до прийняття об'єкта будівництва(абзац 4 частини 9).

Вказаному обов'язку замовника укласти договір про пайову участь та сплатити кошти пайової участі у відповідному розмірі за змістом статті 40 Закону та виходячи з наведених приписів частини 3 статті 178 ГК України кореспондує право органа місцевого самоврядування вимагати від замовника укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури цього населеного пункту та вимагати від замовника сплатити на підставі цього договору кошти пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Порушення наведених вимог статті 40 Закону та невиконання замовником вимог органа місцевого самоврядування (як щодо укладення договору про пайову участь, так і щодо сплати коштів пайової участі) відповідно до частини 1 статті 187 ГК України та виходячи з положень статей 15, 16 ЦК України надає органу місцевого самоврядування право звернутись за захистом порушеного права шляхом визнання укладеним договору про пайову участь як такого, обов'язковість укладення якого передбачена законом (стаття 40 Закону).

8.9 Суд зазначає, що за змістом норм абзацу 1 частини 9 та абзацу 4 частини 9 статті 40 Закону подією, з якою пов'язується виникнення у замовника обов'язку як укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, так і сплатити кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, розмір якої визначається цим договором, є прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

8.10 Враховуючи викладене, Суд дійшов висновку, що ненастання події щодо прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію виключає обов'язок замовника укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та сплатити кошти пайової участі за цим договором, відповідно виключає право органу місцевого самоврядування вимагати від замовника укласти цей договір та сплатити відповідні кошти, а відповідно позбавляє орган місцевого самоврядування права звернутись за захистом порушеного права у розумінні частини 1 статті 187 ГК України та статей 15, 16 ЦК України через відсутність факту порушення цього права.

8.11 Абзацом 3 частини 1 статті 4 Закону передбачено, що об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

8.12 Отже об'єктом будівництва у розумінні статті 40 Закону, з введенням в експлуатацію якого пов'язується обов'язок замовника укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та сплатити кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, може бути, як окремий будинок, будівля, споруда, так і їх комплекси або частини.

8.13 У зв'язку з викладеним Суд дійшов висновку, що у разі, якщо об'єктом будівництва є комплекс будинків, будівель, споруд, то з введенням в експлуатацію лише частини цього об'єкта (одного будинку, будівлі, споруди із всього комплексу об'єкта), строк звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь є таким що не сплив, а відповідний обов'язок укласти договір про пайову участь та сплатити за ним кошти пайової участі у замовника будівництва не порушено, що однак не позбавляє замовника будівництва звернутись щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури цього населеного пункту до відповідного органа місцевого самоврядування, у якого через це звернення виникає обов'язок укласти відповідний договір не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення (абзац 1 частини 9 статті 40 Закону).

Суд звертається до правової позиції, викладеної Верховним Судом в постановах від 14.05.2018 у справі № 925/1187/17 та від 19.03.2019 у справі № 924/308/18.

8.14 Наведений висновок також узгоджується із правовою позицією, наведеною Верховним Судом в пункті 6 постанови від 11.04.2018 у справі 909/239/17, відповідно до якої розмір пайового внеску замовника (який є істотною умовою договору про пайову участь - пункт 9 частини 40 Закону, пункт 8.7 цієї постанови) повинен розраховуватись з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

8.15 Враховуючи наведені висновки та встановлені судами обставини (пункти 4.1, 4.2) щодо Об'єкта будівництва, а також того, що 03.11.2016 Відповідач склав акт готовності до експлуатації житлового будинку, який є частиною Об'єкта будівництва, а 10.11.2016 Державна архітектурно-будівельна інспекція України засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта (цього житлового будинку) проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації, Суд погоджується з висновками апеляційного суду про передчасність вимог за первісним позовом та недоведеність Прокурором обов'язку Відповідача в силу закону станом на момент звернення з позовом укласти з Позивачем Договір, оскільки у Відповідача як замовника будівництва існує обов'язок щодо укладення договору про пайову участь до моменту введення Об'єкта будівництва в експлуатацію в цілому, а не його окремої частини.

У зв'язку із цим Суд відхиляє протилежні аргументи скаржника (пункти 6.1, 6.3) у тому числі щодо необґрунтованості умови в пункті 2.4 Договору в редакції Відповідача - що Договір має регулювати відносини сторін щодо обов'язку забудовника взяти пайову участь у зв'язку із будівництвом частини Об'єкта будівництва - будинку № 5 по вул. Пономарьова, 26 в селі Коцюбинське (який вже введений в експлуатацію), та не може регулювати відносини сторін, які виникають через обов'язок Відповідача взяти пайову участь у зв'язку із будівництвом інших частин Об'єкта будівництва (інших будинків житлового комплексу) (пункт 6.8).

8.16 Крім цього, враховуючи висновки в пунктах 8.8-8.11 та встановлені апеляційним судом обставини (пункт 4.3) щодо завершення Відповідачем будівництва та введення в експлуатацію в цілому Об'єкта будівництва, Суд також погоджується із правомірними висновками апеляційного суду про існування підстав для задоволення позовних вимог за зустрічним позовом - про визнання укладеним Договору в редакції Відповідача - з урахуванням протоколу розбіжностей.

При цьому Суд зауважує, що скаржник не заперечив та не спростував висновки апеляційного суду щодо дотримання Відповідачем передбаченого статтею 181 Господарського кодексу України порядку узгодження розбіжностей за Договором.

8.17 Суд відхиляє аргументи скаржника (пункти 6.5, 6.6, 6.7) про невідповідність умов Договору в редакції Відповідача з урахуванням протоколу розбіжностей, вимогам Закону з огляду на те, що умови договору про пайову участь щодо зменшення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту передбачені частиною 5 статті 30 Закону, тому їх внесення в умови Договору в редакції Відповідача не суперечить вимогам законодавства, а заперечення скаржником існування в Договорі в редакції Відповідача з урахуванням протоколу розбіжностей такої істотної умови договору про пайову участь як строк (графік) сплати пайової участі попри встановлений апеляційним судом факт існування цієї умови в Договорі, викладене без урахування меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених в частині 2 статті 300 ГПК України.

8.18 Враховуючи наведені висновки щодо підстав та порядку укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, у тому числі за рішенням суду за вимогою однієї із сторін, доводи скаржника щодо неправомірності відмови у задоволенні вимог за первісним позовом про укладення Договору та щодо неправомірності задоволення вимог за зустрічним позовом - про укладення Договору з урахуванням протоколу розбіжностей, не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, оскільки не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

8.19 Висновки суду апеляційної інстанцій в оскаржуваній постанові зроблені відповідно до норм законодавства, зокрема статті 40 Закону, а також відповідно до встановлених на підставі доказів у справі обставин справи. У зв'язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувана постанова апеляційного суду підлягає залишенню без змін.

Щодо розподілу судових витрат у справі

8.20 Приймаючи 13.12.2018 постанову у цій справі - про скасування рішення суду першої інстанції, прийняття нового рішення: про відмову в задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову, апеляційний суд не здійснив розподілу судових витрат, у зв'язку із чим за заявою Відповідача ухвалив оскаржувану додаткову постанову - про покладення витрат зі сплати судового збору за подання зустрічного позову на Прокурора.

Однак Суд не погоджується із цим висновком суду з огляду на таке.

8.21 Згідно з частиною 1 статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини 1 статті 129 ГПК України визначено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при укладенні, зміні та розірванні договорів, на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозиції іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозиції кожної із сторін.

Частиною 4 статті 129 ГПК України передбачено, що інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача.

Відповідно до частини 1 статті 45 ГПК України сторонами у судовому процесі є позивач і відповідач. Частинами 2, 3 цієї статті передбачено, що позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред'явлено позовну вимогу.

8.22 Зі змісту наведених норм Суд дійшов висновку, що розподіл судових витрат у справі (новий розподіл судових витрат, понесених у зв'язку із розглядом справи в суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення - підпункт "б" пункту 4 частини 1 статті 282 ГПК України) здійснюється між сторонами, а також на користь третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, у випадку, передбаченому частиною 13 статті 129 ГПК України, з покладенням судових витрат на відповідну сторону у справі - позивача або відповідача, незважаючи на те, чи позов поданий позивачем (або відповідачем у разі подання зустрічного позову), чи в його інтересах іншою особою, якій за законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина 3 статті 4, стаття 53 ГПК України).

Отже прокурор у розподілі судових витрат у справі участі не бере.

Винятком з цього правила є відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави, коли прокурор набуває статусу позивача - у разі відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або у разі відсутності у цього органу повноважень щодо звернення до суду.

8.23 Враховуючи викладене, а також факт звернення Прокурора у цій справі в інтересах держави в особі Позивача, який також є відповідачем за зустрічним позовом, а також враховуючи задоволення вимог Відповідача до Позивача за зустрічним позовом - про визнання укладеним Договору з урахуванням протоколу розбіжностей, Суд погоджується з аргументами скаржника (пункт 6.9) щодо помилкового висновку апеляційного суду в оскаржуваній додатковій постанові (з урахуванням ухвали про виправлення описки) про покладення судових витрат Відповідача зі сплати судового збору за подання зустрічної позовної заяви у цій справі на Прокурора, тоді як належною особою, на яку мають бути покладені ці витрати, є сторона справі - Позивач (відповідач за зустрічним позовом).

8.24 Згідно з пунктом 3 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

8.25 З огляду на викладене ухвалена у справі додаткова постанова (з урахуванням ухвали про виправлення описки) підлягає зміні як така, що прийнята з порушенням норм процесуального права, з покладенням судових витрат зі сплати судового збору за подання позову за зустрічним позовом на відповідача за зустрічним позовом - Позивача, у зв'язку з чим касаційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 у справі № 911/169/18 залишити без змін.

3. Додаткову постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 (з урахуванням ухвали Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 про виправлення описок) у справі № 911/169/18 змінити, викласти пункт 2 резолютивної частини у такій редакції: "Стягнути з Коцюбинської селищної ради (08298, Київська область, смт. Коцюбинське, вул. Доківська, 2, код ЄДРПОУ 04360600) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс -Сіті" (08298, Київська область, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, корпус 2, оф. 173, код ЄДРПОУ 33939099) 1762 грн (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) 00 коп. судового збору за подання зустрічного позову.