Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" (далі - ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Енергозберігаючі системи України" (далі - ТОВ "Енергозберігаючі системи України", відповідач) пені у розмірі 159 254,79 грн.

Позов мотивовано неналежним виконанням відповідачем договірних зобов'язань, а саме в частині прострочення виконання робіт за договором підряду (ремонт на території замовника) №3113-ПУ-УМТС від 05.12.2016р. (за Специфікацією №3 від 05.08.2017р. та за Специфікацією №4 від 19.10.2017р.), у зв'язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача пеню у загальному розмірі 159 254,79 грн. (88 372,60 грн. пені за період з 20.09.2017р. по 20.11.2017р. за прострочення виконання робіт за Специфікацією №3 від 05.08.2017р. та 70 882,19 грн. пені за період з 04.12.2017р. по 15.01.2018р. за прострочення виконання робіт за Специфікацією №4 від 19.10.2017р.).

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.06.2018р. у справі №910/4272/18 відмовлено ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" в задоволенні позову.

Судове рішення мотивовано тим, що підписуючи акти наданих послуг та приймаючи від підрядника роботи, замовник мав право негайно заявити про допущені підрядником відступи від умов договору щодо строків виконання підрядних робіт (за Специфікацією №3 від 05.08.2017р. та Специфікацією №4 від 19.10.2017р.).

Суд першої інстанції зазначає, що негативним наслідком, пов'язаним з нереалізацією замовником права на заявлення про допущені підрядником у роботі відступи від умов договору (в тому числі щодо прострочення виконання підрядником робіт) є те, що замовник втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України).

Суд наголошує на тому, що позивач, як замовник робіт, з метою в подальшому притягнути відповідача до відповідальності (стягнення неустойки) за прострочення виконання робіт, при підписанні відповідних актів приймання-передачі мав право заявити про допущенні підрядником у роботі відступи від умов договору (щодо строків виконання робіт).

Однак, у наявних в матеріалах справі актах наданих послуг, які підписані представниками та скріплені печатками сторін, зазначено, що замовник претензій по об'єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має.

Враховуючи викладене, та беручи до уваги, що предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача пені, нарахованої саме за прострочення виконання робіт за Специфікацією №3 від 05.08.2017р. та Специфікацією 4 від 19.10.2017р. до договору, а як встановлено судом позивач втратив право посилатися на ці відступи від умов договору (прострочення виконання робіт) відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, що виключає правомірність нараховування ним неустойки за прострочення виконання робіт за вказаними специфікаціями, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" до ТОВ "Енергозберігаючі системи України" про стягнення пені у розмірі 159 254,79 грн.

Крім того, відповідач звернувся до суду з клопотанням про закриття провадження у справі, в якому заперечує щодо розгляду спору в господарському суді та посилається на положення п. 7.5 договору підряду, в якому сторони передбачили, що всі спори, що виникають між сторонами у зв'язку із виконанням цього договору або стосуються його змін, припинення, недійсності підлягають розгляду та вирішуються в третейському суді для розгляду конкретного спору (третейський суд "ad hoc").

Суд першої інстанції, відмовляючи відповідачеві у задоволенні вказаного клопотання, зазначає, що у сторін існує виключно правова можливість, а не обов'язок звертатися до третейського суду. При цьому обмеження права звернення до господарського суду не допускаються.

Відсутність взаємної згоди сторін спору на його вирішення комерційним судом (арбітражем), оформленої відповідним арбітражним застереженням, незалежно від попередньої домовленості про це, виключає можливість розгляду спору таким судом.

Суд першої інстанції посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16.02.2018р. у справі №910/13318/16.

З огляду на відсутність взаємної згоди сторін спору передати його на вирішення до третейського суду (так як позивач заперечує щодо передачі на вирішення третейському суду спору у даній справі), суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у справі.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019р. у даній справі частково скасовано рішення господарського суду м. Києва від 19.06.2018р. у справі № 910/4272/18 та прийнято в цій частині нове рішення, яким позов задоволено частково, присуджено до стягнення з ТОВ "Енергозберігаючі системи України" на користь ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" 101 215,56 грн. пені. В іншій частині позову відмовлено.

Постанова мотивована неналежним виконанням підрядником договірних зобов'язань в частині строків виконання підрядних робіт.

Суд апеляційної інстанції вказує на те, що умовами укладеного договору підряду врегульовано порядок виявлення та усунення недоліків виключно з точки зору якості та об`єму робіт, що могли бути виявлені при їх прийнятті, при цьому, судом першої інстанції помилково застосовано приписи ст. 853 Цивільного кодексу України в частині висновку стосовно відсутності у позивача претензій по строках виконання робіт, а отже і відсутності права на стягнення пені за умовами договору.

Апеляційний господарський суд наголошує на неврахуванні судом першої інстанції приписів ст. 853 Цивільного кодексу України, що застосовуються у разі, якщо роботи виконані підрядником з відступами від умов договору підряду, що погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що у разі порушення строків виконання робіт по договору підряду приписи вищевказаної статті не застосовуються.

Оскільки підрядником порушені строки виконання підрядних робіт, та враховуючи норми п.п. 6.4 та 6.4.1 договору підряду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача в частині стягнення з відповідача пені за порушення строків виконання підрядних робіт.

Між тим, апеляційний суд зазначає, що при розрахунку неустойки (пені) позивачем у періоди виконання робіт було помилково включено і вихідні дні, однак, як убачається з умов договору та специфікацій, виконання робіт повинно було проводитися виключно у робочі дні, тому ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" неправильно визначило кількість днів прострочення виконання робіт.

За проведеними розрахунками апеляційного суду розмір неустойки (пені) за несвоєчасне виконання робіт по Специфікації № 3 від 05.08.2017р. до договору підряду складає 59 264,88 грн. (період прострочення виконання робіт становить 40 днів - з 10.10.2017р. по 19.11.2017р.), а по Специфікації № 4 від 19.10.2017р. - 41 950,68 грн. (період прострочення виконання робіт становить 24 дні - з 22.12.2017р. по 14.01.2018р.), що разом складає 101 215,56 грн.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаною постановою, ТОВ "Енергозберігаючі системи України" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019р. у справі №910/4272/18 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018р.

Скарга мотивована тим, що позивачем виконані роботи за договором підряду, були прийняті без будь-яких зауважень щодо якості, обсягу та строків виконання, а тому позивач втратив у наступному право заявляти претензії щодо недоліків виконаних робіт.

Відповідач посилається на правову позицію Верховного Суду у справі №9140/15617/17, в якій Суд зазначив, що при прийнятті замовником робіт за договором підряду без зауважень щодо якості, обсягу та строків виконання, отже замовник не скористався правами, передбаченими ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, а тому втратив у наступному право заявляти претензії щодо недоліків виконаних робіт.

Крім того, відповідач посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема ст. 282 Господарського процесуального кодексу України.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Позивач вказує на те, що норми ст. 853 Цивільного кодексу України застосовуються у випадку, якщо замовник при прийнятті результату роботи не заявив про неналежну якість роботи підрядника, зазначивши про це в акті виконаних робіт. В даному випадку, у подальшому замовник позбавлений права вимагати від підрядника усунення за його кошти будь-яких недоліків чи відступів від умов договору з приводу якості робіт. При цьому, у разі порушення строків виконання робіт по договору підряду приписи цієї статті не застосовуються.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

05 грудня 2016 року між ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" (замовник) та ТОВ "Енергозберігаючі системи України" (підрядник) укладено договір підряду (ремонт на території замовника) №3113-ПУ-УМТС (далі - договір), відповідно до умов якого підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик і за завданням замовника виконати з власних матеріалів установку модернізованої електронної системи управління силовим та додатковим електрообладнанням (роботи) шахтних акумуляторних електровозів типу АМ-8Д та 2АМ-8Д, вказаних в специфікаціях, підписаних обома сторонами та які є невід'ємною частиною даного договору.

Відповідно до п. 1.3 договору безпосередній перелік, обсяг, вартість робіт погоджуються сторонами у додатках, які є невід'ємними частинами договору.

Пунктом 2.1.2 договору встановлено, що підрядник зобов'язаний виконати роботи не пізніше 45 робочих днів з моменту підписання відповідного додатку замовником, якщо інший строк не погоджений сторонами у додатках до даного договору.

Згідно з п. 2.1.7 договору підрядник зобов'язаний здати замовнику виконані роботи з оформленням акта приймання-передачі виконаних робіт та наданням акта випробування обладнання відповідно до розробленої програми випробувань.

У пункті 2.2.3 договору сторонами погоджено, що замовник зобов'язаний прийняти від підрядника виконання робіт по акту приймання-передачі виконаних робіт не пізніше 3-х робочих днів з моменту повідомлення про готовність підрядником і наданні продукції до приймання.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що передача обладнання для виконання робіт за даним договором та його повернення з ремонту здійснюється сторонами з оформленням відповідного акта приймання-передачі обладнання.

В подальшому між сторонами укладено ряд додаткових угод до договору, якими сторони вносили зміни та доповнення до вказаного договору.

Специфікацією №3 від 05.08.2017р. до договору сторони погодили, що ремонту підрядником підлягає обладнання ПСП ШУ "Терновське"; найменування робіт - капітальний ремонт АМ8Д з модернізацією (встановлення модернізованої системи управління); вартість робіт - 2 016 000,00 грн.; строк виконання робіт - не пізніше 45 робочих днів з моменту підписання специфікації замовником.

У Специфікації №4 від 19.10.2017р. до договору сторони погодили, що ремонту підрядником підлягає обладнання ПСП ШУ "Першотравеньске"; найменування робіт - модернізація електровоза АМ-8Д (встановлення модернізованої системи управління); вартість робіт - 2 112 000,00 грн.; строк виконання робіт - листопад-грудень 2017 року, не пізніше 45 робочих днів з моменту підписання специфікації замовником.

Судами встановлено, що відповідач повинен виконати роботи за Специфікацією №3 від 05.08.2017р. у строк до 09.10.2017р. включно, та роботи за Специфікацією №4 від 19.10.2017р. - у строк до 21.12.2017р. включно.

Акти надання послуг підписані уповноваженими представниками сторін, скріплені печатками юридичних осіб позивача і відповідача.

Судами встановлено, що відповідачем у повному обсязі виконані роботи за Специфікацією №3 від 05.08.2017р. та Специфікацією №4 від 19.10.2017р., однак роботи за Специфікацією №3 виконані відповідачем 20.11.2017р. (в той час як згідно умов договору такі роботи повинні були бути виконані відповідачем до 09.10.2017р.), а роботи за Специфікацією №4 виконані 15.01.2018р. (роботи повинні були бути виконані відповідачем до 21.12.2017р.).

Предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача пені за порушення строків виконання робіт за договором підряду.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Згідно з ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про третейські суди" (далі - Закон) юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

Спір може бути переданий на вирішення третейського суду до прийняття компетентним судом рішення у спорі між тими ж сторонами, з того ж предмета і з тих самих підстав.

Частинами 1, 2 ст. 7 Закону в Україні можуть утворюватися та діяти постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору (суди ad hoc). Постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору утворюються без статусу юридичної особи.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону порядок утворення третейського суду для вирішення конкретного спору визначається третейською угодою, умови якої не можуть суперечити положенням цього Закону.

Згідно з ч.ч. 1, 4, 6, 9 Закону третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди.

Третейська угода укладається у письмовій формі. Третейська угода вважається укладеною, якщо вона підписана сторонами чи укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням засобів електронного чи іншого зв'язку, що забезпечує фіксацію такої угоди, або шляхом направлення відзиву на позов, в якому одна із сторін підтверджує наявність угоди, а інша сторона проти цього не заперечує.

Посилання у договорі, контракті на документ, який містить умову про третейський розгляд спору, є третейською угодою за умови, що договір укладений у письмовій формі і це посилання є таким, що робить третейську угоду частиною договору.

Третейська угода може містити як вказівку про конкретно визначений третейський суд, так і просте посилання на вирішення відповідних спорів між сторонами третейським судом.

Частиною 5 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК (1798-12) України) встановлено, що угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Право сторін на передачу спору для вирішення третейським судом також передбачено ст. 22 ГПК України.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Тобто, у разі наявності третейської угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог ГПК України (1798-12) заперечення щодо розгляду спору в господарських судах, господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті.

Господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті третейської угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності третейської угоди.

Крім того, суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві третейського суду, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в третейській угоді вказівки на місце проведення третейського розгляду чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певного третейського суду чи регламенту, за яким має здійснюватися третейський розгляд.

Така ж позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018р. у справі №906/493/16.

02 травня 2018 року до господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на те, що умовами договору підряду (ремонт на території замовника) №3113-ПУ-УМТС від 05.12.2016р. передбачено, що спори, які виникають з даного договору, підлягають вирішенню третейським судом, з огляду на що провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач наголосив на тому, що право передачі такого виду спору на розгляд третейського суду закріплено в ч. 5 ст. 4 ГПК України та ст.ст. 5, 6 Закону України "Про третейські суди".

Суд першої інстанції, відмовляючи відповідачеві у задоволенні вказаного клопотання, зазначає, що відсутність взаємної згоди сторін спору на його вирішення комерційним судом (арбітражем), оформленої відповідним арбітражним застереженням, незалежно від попередньої домовленості про це, виключає можливість розгляду спору таким судом.

Суд вказує, на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 16.02.2018р. у справі №910/13318/16.

Однак, Верховний Суд констатує, що зміст правовідносин та обставини у справі №910/13318/16 не є подібними, до правовідносин та обставини у справі №910/4272/18, оскільки предметом позову у справі №910/13318/16 є визнання недійсним договору і також арбітражного застереження, яке міститься в п. 8.3 договору.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 16.02.2018р. у справі №910/13318/16 зазначив, що у зв'язку з укладенням договору факторингу, хоча нове зобов'язання не виникає і відбувається лише заміна кредитора у існуючому зобов'язанні, проте новий кредитор не набуває у зв'язку з цим особливостей правового статусу первісного кредитора, відповідно у такому зобов'язанні зник іноземний елемент.

Пунктом 7.5 договору сторони передбачили, що всі спори, що виникають між сторонами у зв'язку із виконанням цього договору або стосуються його змін, припинення, недійсності підлягають розгляду та вирішуються в третейському суді для розгляду конкретного спору (третейський суд "ad hoc").

Сторонами у п.п. 7.6 - 7.15 договору встановлено порядок формування складу третейських суддів, вимоги до суддів, процедура та правила розгляду третейського спору.

Враховуючи, що між сторонами наявна третейська угода про передачу всіх спорів на вирішення третейського суду для розгляду конкретного спору (третейський суд "ad hoc"), відповідач звертався до суду із запереченнями проти вирішення спору в господарському суді, судами така угода не визнана недійсною, такою, що втратила чинність, та не встановлено неможливості виконання третейської угоди, судом першої інстанції неправомірно не застосовано норми п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України та розглянуто спір по суті.

Апеляційний господарський суд, скасував рішення суду першої інстанції, однак не застосував норми п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України та не надав оцінки вищевказаним пунктам договору щодо третейської угоди.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.

Частиною 1 ст. 313 ГПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

З дотриманням передбачених законодавством меж перегляду справи в касаційній інстанції, перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018р. і постанови Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019р. у справі №910/4272/18 та залишення позову без розгляду.

8. Судові витрати

Судові витрати, понесені відповідачем у зв'язку з розглядом касаційної скарги судом касаційної інстанції покладаються на позивача.

керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 313, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергозберігаючі системи України" задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018р. та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019р. у справі №910/4272/18 скасувати.

Позов приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" до товариства з обмеженою відповідальністю "Енергозберігаючі системи України", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - публічне акціонерне товариство "Перший Український Міжнародний банк" про стягнення пені у розмірі 159 254,79 грн. залишити без розгляду.

Стягнути з приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (51400, Дніпропетровська обл., місто Павлоград, вулиця Соборна, будинок 76, код ЄДРПОУ 00178353) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Енергозберігаючі системи України" (04080, м. Київ, вулиця Вікентія Хвойки, будинок 18/14, офіс 242, код ЄДРПОУ 38707864) 3 036,66 грн. судового збору за подання касаційної скарги.