Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче товариство "Екологія" звернулось до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" в особі Білгород-Дністровського РЕМ з позовом, в якому просить Господарський суд Одеської області визнати недійсним рішення комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" Білгород-Дністровського РЕМ з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення споживачем правил користування електричною енергією №174 від 18.01.2018 про нарахування ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія" оперативно-господарської санкції у розмірі 206526,82 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що між ним та відповідачем укладений Договір про постачання електричної енергії №232, який діє до теперішнього часу. 31.08.2016 працівниками Білгород-Дністровського РЕМ було проведено перевірку позивача та складено Акт №033669 про порушення Правил користування електричною енергією. В Акті зазначено, що позивач порушив п.10.2.26 Правил, проте позивач наполягає на тому, що не здійснював такого порушення. Згідно висновку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 22.08.2017 цілісність полімерного пакету, горловина якого опломбована за допомогою універсального пломбувального канату та пломби не порушені. Оскільки факту пошкодження пломб з боку відповідача не виявлено, то не може бути мови про втручання позивачем в роботу лічильника, а отже нарахована відповідачем оперативна-господарська санкція є неправомірною.

З посиланням на п. 6.40, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКПРЕ України від 31.07.1996 №28, позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

28.03.2018 позивач подав місцевому господарському суду уточнену позовну заяву, в якій просив суд визнати недійсним рішення комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" Білгород-Дністровського РЕМ з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення споживачем правил користування електричною енергією №174 від 18.01.2018 про нарахування ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія" оперативно-господарської санкції у розмірі 206526,82 грн. В уточненій позовній заяві позивач зазначив, що оскаржене рішення не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки прийняте на підставі актів та висновків, які жодним чином не підтверджують втручання позивача в роботу електролічильника та порушення пломб Держспоживстандарту.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

17.08.2005 між ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (Постачальник електричної енергії) та ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія" (Споживач) укладений договір про постачання електричної енергії №232, згідно з яким Постачальник електричної енергії постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору.

Відповідно до п. 2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 4.2.3 договору встановлено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Відповідно до п. 4.2.5 договору Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії у відповідності до вимог пунктів 4.2.1-4.2.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії непереборної сили.

Згідно з п. 9.4 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 01.11.2005. Договір вважається продовженим щорічно, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

05.06.2008 між ВАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (Постачальник електричної енергії) та ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія" (Споживач) укладений договір про постачання електричної енергії №232, згідно з яким Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 4.2.3 договору встановлено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із поєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (z0782-06) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Згідно з п. 9.4 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

14.12.2009 складений акт про пломбування, згідно з яким виконано пломбування електролічильника позивача пломбами держповірника та заводу виробника.

03.01.2014 складений технічний паспорт 3-фазного розрахункового вимірювального комплексу, розташованого за адресою споживача - ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія": с. Шабо, вул. Вокзальна, 17.

Цієї ж дати складений акт про пломбування (перепломбування у зв'язку з паспортизацією), в якому споживача попереджено про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно з ст. 37 Закону України "Про електроенергію" від 16.10.1997 №575/97-ВР (зі змінами та доповненнями), а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбованого матеріалу, пошкодження приладів обліку.

31.08.2016 трьома інспекторами відповідача за участю директора позивача проведено перевірку об'єкта позивача - промбаза, розташований за адресою: Білгород-Дністровський р-н, с. Шабо, вул. Вокзальна, 17, за результатами якої складений акт про порушення №033669, з якого вбачається, що споживач при користуванні електричною енергією порушив ПКЕЕ п.10.2.26 "підозра в фальсифікації пломб держспоживстандарту (заводу виробника), пломбувальний матеріал не відповідає пломбувальному матеріалу держспоживстандарту (заводу виробника)". Відомості про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер: 0080435, дата повірки 2008/IV. Прилад обліку знятий, складений в пакет, пакет опломбований пломбою та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. В акті наявні зауваження позивача до складеного акту: в 2014 році була технічна повірка стану приладу обліку, зауважень не було. При зняття показів приладу протягом 2008-2016 зауважень не було.

13.09.2016 складений протокол №99 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, згідно з яким комісією Білгород-Дністровського РЕМ у складі голови комісії - заступника начальника РЕМ та членів комісії - економіста І кат. та юрисконсульта розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №033669 від 31.08.2016, складений на споживача ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія", № договору про користування електроенергією 232. Актом зафіксовано, що на об'єкті: промбаза за адресою: вул. Вокзальна, 17, с. Шабо, Білгород-Дністровський р-н, виявлено порушення ПКЕЕ: п. 10.2.26 підозра в фальсифікації пломб держспоживстандарту (заводу виробника), пломбувальний матеріал не відповідає пломбувальному матеріалу держспоживстандарту. Порушення в день складення акту усунуто. Комісією прийнято рішення: прилад обліку з пломбою направити на експертизу до ПАТ "Одесаобленерго". Акт розглядувався у присутності представника споживача - директора.

29.11.2016 складений акт №208/16 проведення огляду (лічильника електричної енергії), згідно з яким комісією у складі провідного інженера ГЕВО СОЕ, старшого майстра Південного РЕМ, інженера СОЕ, в присутності керівника позивача у зв'язку з підозрою в фальсифікації пломб повірника і ВТК та невідповідністю пломбу вального матеріалу - матеріалу повірника, проведено огляд 3 фазного лічильника типу НІК 2301АП1, зав №0080435. В акті зазначено, що лічильник доставлено на огляд 14.09.2016 за актом-повідомленням від 13.09.2016. За результатами внутрішнього огляду встановлено сліди сторонньої речовини на внутрішній частині кожуха лічильника біля лічильного механізму. Згідно з висновком комісії за результатами проведення експертизи комісією визнано: підозра в фальсифікації пломб повірника і ВТК заводу-виробника, лічильник направляється на судове дослідження. В акті наявні примітка: лічильник упаковано в поліетиленовий пакет і опломбовано пломбою С31776136 СУЭ, лічильник залишено в СОЕ для направлення на судове дослідження. Також в акт зазначено особисту думку споживача: експертами комісії були порівняні зразки пломб заводських з установленими на лічильнику, зовнішній вигляд відповідає заводським.

22.08.2017 Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок №17-2108/14 по трасологічному дослідженні пломб та лічильника електроенергії, з якого вбачається наступне.

На дослідження поставлено питання:

1. Чи не порушена цілісність поліетиленового пакету, горловина якого опломбована за допомогою універсального пломбувального канату на якому встановлено пломбу "С31776136СУЭ"?

2. Чи одними плашками пломбувальних тисків залишені відбитки Аверсу і Реверсу на свинцевих пломбах держповірника та ВТК, які були встановлені на лічильнику електроенергії та на пломбах, представлених в якості для порівняння?

3. Чи здійснювалось відкриття, повторне навішування пломб держповірника та ВТК, представлених для дослідження, після їх установки?

4. Чи наявні ознаки втручання в роботу лічильника та лічильного механізму?

5. Чи наявні ознаки конструктивних змін в схемі приладу обліку?

6. Який механізм виникнення слідів сторонньої речовини на внутрішній частині кожуха лічильника біля лічильного механізму?

Щодо питання шостого наявна примітка, що дане питання виходить за межі компетенції експерта за спеціальністю 4.2.

З дослідження вбачається, що оглядом і вивченням внутрішніх поверхонь цоколя досліджуваного лічильника електроенергії було встановлено, що у верхній його частині навкруги втулки кріплення, яка конструктивно призначена для щільного сполучення зі змінним кожухом за допомогою пломбувального гвинта, динамічне пошкодження (розлом) у вигляді тріщини. Дане пошкодження утворене внаслідок застосування динамічного зусилля на нижню частину втулки кріплення пломбу вального гвинта, величина якого перевищує міцність матеріалу, з якого виготовлений цоколь лічильника. Також було встановлено, що на внутрішній частині кожуха лічильника біля лічильного механізму є сліди у вигляді нашарувань засохлої речовини невідомого походження. На звороті паспортної таблички лічильника електроенергії є сліди у вигляді окремих лінійних подряпин різної довжини і ступеня вираженості. Судячи з характеру і локалізації слідів, вони утворені або в ході втручання в роботу лічильного механізму, або в ході експлуатації (перевірок) даного лічильника електроенергії. Видимих характерних слідів сторонніми предметами, які свідчать про втручання в лічильний механізм лічильника з метою заниження показів, немає. На поверхнях печатної плати є механічне пошкодження схеми у вигляді прямолінійної подряпини довжиною 7 мм і шириною 0,5 мм. Дане пошкодження утворилось при впливі на поверхню печатної плати лічильника сторонніми предметами (інструментами типу ніж, викрутка і т.п.). В ході порівняння і зіставлення місць нашарування припою і інших меж пайки на поверхні електричної плати були встановлені суттєві відмінності, які дозволяють стверджувати про те, що в місцях нашарування припою і флюсу була проведена додаткова пайка з ознаками змін в схемі приладу обліку. Виходячи з конструктивних особливостей лічильника електроенергії, виникнення слідів сторонньої речовини на внутрішній частині кожуха лічильника, пошкодження схеми печатної плати і додаткової пайки з ознаками змін в схемі без зняття кожуху лічильника, а також без порушення пломб, при їх наявності на лічильнику електроенергії, неможливо. Комплекс проведених досліджень дозволяє стверджувати про те, що ознаки втручання в роботу лічильника та лічильного механізму, наявні.

Проведені дослідження дозволяють зробити висновки, що:

- цілісність полімерного пакету, горловина якого опломбована за допомогою універсального пломбувального канату на якому встановлено пломбу "С31776136 СУЭ", та пломби "С31776136 СУЭ", не порушені;

- відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-1" і пломби, наданої в якості зразка "Е-1", залишені різними плашками пломбувальних лещат;

- пломба "Д-1" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась;

- відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-2" і пломбі, наданої в якості зразка "Е-2", залишені різними плашками пломбувальних лещат;

- пломба "Д-2" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась;

- ознаки змін в схемі приладу обліку і втручання в роботу лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 №0080435 та його лічильного механізму, наявні.

Згідно з висновком експертизи цілісність полімерного пакету, горловина якого опломбована за допомогою універсального пломбувального канату на якому встановлено пломбу "С31776136 СУЭ", та пломби "С31776136 СУЭ", не порушені. Відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-1" і пломбі, наданої в якості зразка "Е-1", залишені різними плашками пломбувальних лещат. Пломба "Д-1" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась. Відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-2" і пломбі, наданої в якості зразка "Е-2", залишені різними плашками пломбувальних лещат. Пломба "Д-2" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась. Ознаки змін в схемі приладу обліку і втручання в роботу лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 №0080435 та лічильного механізму наявні.

Згідно з протоколом №174 від 18.01.2018 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією комісією Білгород-Дністровського РЕМ у складі голови комісії - заступника начальника РЕМ та членів комісії - економіста І кат. та юрисконсульта розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №033669 від 31.08.2016, складений на споживача НВТ "Екологія" №ДПЕЕ 232. Актом зафіксовано, що на об'єкті: промбаза за адресою: вул. Вокзальна, 17, с. Шабо, Білгород-Дністровський р-н, виявлено порушення ПКЕЕ: підозра в фальсифікації пломб держспоживстандарту (заводу виробника), пломбувальний матеріал не відповідає пломбу вальному матеріалу держспоживстандарту (заводу виробника). Порушення в день складення акту усунуто. Комісією прийнято рішення: провести розрахунок не облікованої електроенергії по дозволеної потужності за період з 29.02.2016 (6 місяців) по 31.08.2016. Дозволена потужність згідно ПКЕЕ. Коефіцієнт використання електрообладнання Кв=0,5. Розрахунок обліку та вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, проводиться у відповідності до пункту 2.5.в. "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією", затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (зі змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 під №782/12656. Облік не облікованої електроенергії складає 100685 кВт/год на суму 206526,82 грн, у т.ч. ПДВ.

Також в протоколі зазначено, що акт розглядувався у присутності споживача (керівника). У зауваженнях споживача зазначено: на питання по пломбуванню відповіді не надано, до пломб, і тим більш фальсифікації, ми не маємо ніякого відношення, лічильники не відкривали, опломбування здійснювалось працівниками РЕС 2 рази, до обліку електроенергії претензій не маємо, з актом не згодні.

Разом з актом споживач отримав копію експертизи.

Згідно з розрахунком нарахування недооблікованої електроенергії абонентом 232 ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія", акт №03369 від 31.08.2016 - розрахунок по дозволеній потужності з 29.02.02016 по 31.08.2016, недооблікована сума становить 172105,68 грн, що з НДС становить 206526,82 грн.

18.01.2018 складений рахунок №232/76, згідно з яким по акту №033669 від 31.08.2016 за активну електроенергію нараховано 206526,82 грн. які необхідно сплатити до 18.02.2018р.

Означений рахунок отримано позивачем 18.01.2018.

В матеріалах справи також наявні листи:

- лист ТОВ "Нік-Електроніка" від 03.02.2012 вих.№017/1, яким було надіслано відповідачу зразки відбитків пломб заводу виробника;

- лист Державного підприємства Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів від 01.04.2010, яким надано відбитки повір очних тавр повірників ДП "Укрметртестстандарт" на пломбах лічильників електричної енергії.

При цьому обома сторонами у судовому засіданні 01.08.2018 визнані обставини того, що закритий комплекс обліку (ЗКО) встановлений на лічильнику лише у 2012 році, до того часу прилад обліку з пломбами держповірителя та заводу виробника був встановлений без ЗКО, до встановлення ЗКО пломба енергопостачальної організації була встановлена лише на клемній кришці для обмеження доступу до облікових мереж.

ТОВ "Науково-виробниче товариство "Екологія" з рішенням комісії енергопостачальника оформлене протоколом №174 від 18.01.2018 не погоджується, вчинення порушень вказаних в акті №033669 заперечує, що і стало підставою для звернення з позовом.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.08.2018 у справі №916/427/18, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення та постанова обґрунтовані з посиланням на норми ст. 230, ч. 1 ст. 235, ч. 1 ст. 275 ГК України, ч. 4 ст. 26, ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", пункти п.п. 3.3., 6.40-6.42 Правил користування електричною енергією, п. 2.1, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 та вмотивовано наступним. Висновком проведеної експертизи встановлено, що цілісність полімерного пакету, горловина якого опломбована за допомогою універсального пломбувального канату на якому встановлено пломбу "С31776136 СУЭ", та пломби "С31776136 СУЭ", не порушені. Відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-1" і пломбі, наданої в якості зразка "Е-1", залишені різними плашками пломбувальних лещат. Пломба "Д-1" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась. Відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-2" і пломбі, наданої в якості зразка "Е-2", залишені різними плашками пломбувальних лещат. Пломба "Д-2" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась. Ознаки змін в схемі приладу обліку і втручання в роботу лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 №0080435 та лічильного механізму наявні. При цьому в дослідженні експертизи зазначено, що виходячи з конструктивних особливостей лічильника електроенергії, виникнення слідів сторонньої речовини на внутрішній частині кожуха лічильника, пошкодження схеми печатної плати і додаткової пайки з ознаками змін в схемі без зняття кожуху лічильника, а також без порушення пломб, при їх наявності на лічильнику електроенергії, неможливо. Комплекс проведених досліджень дозволяє стверджувати про те, що ознаки втручання в роботу лічильника та лічильного механізму, наявні. Враховуючи встановлення висновком експертизи фальсифікації пломб держповірителя та заводу виробника, а також втручання в роботу приладу обліку, господарський суд дійшов висновку про правомірність прийнятого відповідачем рішення про проведення розрахунку не облікованої електроенергії по дозволеної потужності за період з 29.02.2016 (6 місяців) по 31.08.2016. Крім того, перевіривши правильність визначення відповідачем розміру застосованої до позивача санкції, господарські суди встановили відповідність цього розрахунку вимогам Методики та дійшли висновку, що рішення комісії, оформлене протоколом №174 від 18.01.2018 є обґрунтованим.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче товариство "Екологія" 09.02.2019 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 01.08.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 (повний текст складено 28.01.2019) у справі № 916/427/18.

Товариство з обмеженою відповідальністю НТВ "Екологія" просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 01.08.2018 по справі №916/427/18 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 22.01.2018 по справі 916/427/18 скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги TOB "Науково-виробниче товариство "Екологія"" в повному обсязі. Стягнути з Акціонерного товариства "Одесаобленерго" на користь TOB "Науково-виробниче товариство "Екологія" 6195,80 гривень судового збору.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що господарські суди не звернули уваги на те, що згідно технічного паспорту від 14.12.2009, прилад обліку знаходиться на балансі РЕМ, а не споживача. Тобто відповідальність за прилад обліку та пломби на ньому несе Білгород-Дністровський РЕМ ПАТ "Одесаобленерго", а не позивач;

- висновки трасологічних досліджень №17-2108/04 не можуть вважатися належними та допустимими доказами порушення позивачем пломб Держспоживстандарту, оскільки цілісність сейф-пакету, опломбованого 31.08.2016р. за результатами проведення перевірки була порушена при проведенні експертизи лічильника ПАТ "ЕК "Одесаобленерго";

- оскільки представниками енергопостачальника проводилось вимірювання струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акту порушень Правил користування електричною енергією струймачів на максимальну потужність та це зазначено у п. 3 Акту про порушення, розрахунок вартості не облікованої електричної енергії повинен проводитьсь відповідно до п.п. "б" п. 2.5 Методики.

У відповідача - відсутні правові підстави для застосування Р - дозволеної потужності (кВт), зазначеної в договорі, так як дозволена потужність, зазначена в договорі, застосовується виключно після встановлення сумарної максимальної потужності наявних у споживача на час складання акту про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акту струмоприймачів та за умови перевищення величин цих потужностей дозволеної потужності.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій.

Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору є визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника оформлене протоколом №174 від 18.01.2018.

За змістом ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" (663-18) та ";Про електроенергетику" (575/97-ВР) (в редакції на момент складання акту).

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно частини другої статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Частиною 3, 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції на момент складання акту) передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції на момент складання акту), правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики.

Як вірно було зазначено судом апеляційної інстанції, що станом на момент апеляційного перегляду справи Правила користування електричною енергією затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (z0417-96) втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 №312, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення та на час проведення засідання комісії з розгляду такого акту, а тому учасники правовідносин мають керуватись відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

Відповідно до підпунктів 26, 27 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією, споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку, згідно з пунктом 3.2, є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (z0782-06) .

Згідно пунктів 2.1 та 3.1 Методики ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту експертиз було проведено експертизу та складено висновок №17-2108/04 від 22.08.2017 по трасологічному дослідженню пломб та лічильника електроенергії. В якості матеріалу для дослідження експерту відповідачем було надано лічильник електроенергії НІК 2301 АП1 №0080435 та дві пломби з відтисками (Аверс) (зразки пломб, які надіслані відповідачу від заводу виробника ТОВ "Нік-Електроніка" та держповірителя ДП "Укрметртестстандарт").

Висновком проведеної експертизи встановлено, що цілісність полімерного пакету, горловина якого опломбована за допомогою універсального пломбувального канату на якому встановлено пломбу "С31776136 СУЭ", та пломби "С31776136 СУЭ", не порушені. Відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-1" і пломбі, наданої в якості зразка "Е-1", залишені різними плашками пломбувальних лещат. Пломба "Д-1" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась. Відбитки (Аверсу і Реверсу) на досліджуваній пломбі, позначеній експертом як "Д-2" і пломбі, наданої в якості зразка "Е-2", залишені різними плашками пломбувальних лещат. Пломба "Д-2" після її обтиснення пломбувальними лещатами не розкривалась і повторно не обжималась. Ознаки змін в схемі приладу обліку і втручання в роботу лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 №0080435 та лічильного механізму наявні.

В тексті висновку експертом вказано, що виходячи з конструктивних особливостей лічильника електроенергії, виникнення слідів сторонньої речовини на внутрішній частині кожуха лічильника, пошкодження схеми печатної плати і додаткової пайки з ознаками змін в схемі без зняття кожуху лічильника, а також без порушення пломб, при їх наявності на лічильнику електроенергії, неможливо. Комплекс проведених досліджень дозволяє стверджувати про те, що ознаки втручання в роботу лічильника та лічильного механізму, наявні.

Тобто, експертною установою встановлено факт втручання в роботу лічильника та лічильного механізму, фальсифікацію пломб держповірителя.

В якості зразків на дослідження експерту було надано зразки пломб, які надіслані відповідачу від заводу виробника ТОВ "Нік-Електроніка" та держповірителя ДП "Укрметртестстандарт" у відповідних листах, копії яких наявні в матеріалах справи.

З висновку №1-2108/04 по трасологічному дослідженню пломб та лічильника електроенергії вбачається, що експерту було надано та ним досліджувалися саме пломби з відтисками, а не їх фотокопії.

Даний висновок експертного дослідження, зроблений у встановленому законом порядку, який у сукупності з іншими доказами у справі підтверджує факт втручання в роботу лічильника та лічильного механізму, фальсифікацію пломб держповірителя.

Отже, твердження скаржника про те, що висновки трасологічних досліджень №17-2108/04 не можуть вважатися належними та допустимими доказами порушення позивачем пломб Держспоживстандарту, оскільки цілісність сейф-пакету, опломбованого 31.08.2016 за результатами проведення перевірки була порушена при проведенні експертизи лічильника ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" є безпідставним.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Відповідно до абз. 1 п. 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Згідно з п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) визначається за формулою W доб = P t доб K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою W доб = t доб SKnв.i Pi,

де K в.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

P i - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

З п. 5 акту про порушення №033669 вбачається, що перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи визначити не має можливості. Споживачем жодних зауважень до вказаного пункту акту до його підписання зазначено не було.

Судами попередніх інстанцій встановлено, а скаржником в касаційній скарзі не спростовано факт ненадання останнім представникам енергопостачальної компанії інформації щодо паспортних даних струмоприймачів.

Акт про порушення містить відомості щодо відсутності можливості як визначити потужність за наявними струмоприймачами так і максимальну потужність усіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, враховуючи відсутність інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, що є достатнім для реалізації підпункту "в" п. 2.5. Методики. Вказане не спростовано позивачем, враховуючи відсутність зауважень в акті з боку останнього.

Згідно п. 3.2. Правил користування електричною енергією, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Поряд з тим, п. 3.3 вказаних Правил, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Крім того, відповідно до п. 4.2.4 Договору №232, споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження, а відповідно до Додатку №7 до Договору №232 від 17.08.2005р. абонентська ТП - 1717, в якій установлено прилад обліку електричної енергії, знаходиться на балансі споживача.

Отже, саме позивач як споживач є відповідальною особою, яка несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб з моменту встановлення відповідного приладу обліку на його території, тому посилання скаржника, що оскільки прилад обліку знаходиться на балансі РЕМ, а не споживача то відповідальність за прилад обліку та пломби на ньому несе Білгород-Дністровський РЕМ ПАТ "Одесаобленерго", а не позивач є безпідставними та не приймаються колегією суддів до уваги.

З огляду на викладене господарські суди попередніх інстанцій дійшли цілком обґрунтованого та вірного висновку про відмову в задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче товариство "Екологія".

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи, викладені у касаційній скарзі, про порушення і неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які послалися суди попередніх інстанцій як на підставу відмови в задоволенні позову, ґрунтуються в тому числі на переоцінці доказів, зібраних у справі, що за змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України не належить до повноважень суду касаційної інстанції, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржених у справі судових рішень не вбачається.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").