розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited), Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат"

на рішення Господарського суду Запорізької області

у складі колегії суддів: Федорова О.В., Боєва О.С., Ярешко О.В.

від 09.07.2018 та

на постанову Центрального апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Коваль Л.А., Пархоменко Н.В., Чередко А.Є.

за позовом Заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах - Фонду державного майна України

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", 2. Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited)

про розірвання договору про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" та повернення майна,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Заступник Генерального прокурора України - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах - Фонду державного майна України (далі - Позивач), до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (далі - Відповідач-1, Товариство) про розірвання договору про заснування Товариства №85 від 22.02.2013 (далі - Договір) та додаткової угоди до нього від 18.10.2013 (далі - Додаткова угода), а також повернення до сфери управління Позивача майна, визначеного в акті приймання-передачі з додатками від 31.12.2013 і передавальному акті з додатками від 30.09.2015.

2. Позов мотивований посиланням на положення статей 526, 527, 530, 610, 651, 1212 Цивільного кодексу України, статей 173, 188, 193 Господарського кодексу України, статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство" та обставини істотного порушення вимог Договору учасником - Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited), невиконання нею як засновником та інвестором Товариства своїх інвестиційних зобов'язань за Договором та Додатковою угодою.

3. Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 01.08.2017 залучено до участі у справі в якості відповідача Компанію "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) (далі - Відповідач-2).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

4. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 09.07.2018, яке залишене без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2018, позов задоволений повністю.

5. Судові рішення мотивовані обґрунтованістю позовної вимоги про розірвання Договору та Додаткової угоди, зважаючи на встановлення обставин невиконання Відповідачем-2 своїх інвестиційних зобов'язань у встановлені строки, які не були продовжені, та недосягнення у зв'язку з цим мети укладання Договору.

6. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що зазначені порушення є істотними і такими, що в значній мірі позбавили Позивача того, на що він розраховував при укладенні Договору (здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої і підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами Товариства).

7. Водночас зважаючи на положення пункту 20.8 Договору, частини 3 статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство" та статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України, суди дійшли висновку про наявність правових підстав для повернення майнового комплексу Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" державі в особі Позивача.

8. Крім того, суди встановили відсутність пропуску позовної давності при зверненні з позовом у даній справі, оскільки про порушення Відповідачем-2 зобов'язань за Договором Позивач дізнався наприкінці І кварталу 2015 року, коли закінчився строк освоєння інвестиційних коштів за стратегічною програмою розвитку Товариства.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

9. Відповідач-2 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

10. Відповідач-1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції частково, а також ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити у задоволенні позову про розірвання договору про заснування Товариства.

11. Касаційні скарги мотивовані посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій положень статей 2, 5, 7, 11, 86, 162, 210, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо дослідження та оцінки доказів стосовно виконання Відповідачем-2 зобов'язань за Договором, відсутності порушення ним умов Договору.

12. На думку скаржників, суди порушили положення статті 651 Цивільного кодексу України щодо дослідження наявності усіх обставин в сукупності для застосування положень наведеної правової норми, адже неправильно визначили істотне порушення умов договору, не визначили конкретні порушення умов Договору Відповідачем-2, не визначили наявність шкоди, заподіяної Позивачу виявленими порушеннями та неправильно визначили наявність значної міри позбавлення Позивача того, на що він розраховував при укладанні Договору - внесення Відповідачем-2 свого вкладу в розмірі 110000000,00 млн. доларів США та заснування Товариства.

13. Скаржники вважають, що суди порушили положення статей 11, 526, 527, 598, 599, 610, 629, 651, 1212, 1213 Цивільного кодексу України, статей 179, 180, 188, 193, 202, 203, 206 Господарського кодексу України, Закону України "Про державно-приватне партнерство" (2404-17) , оскільки розірвали Договір про заснування Товариства, який припинив свою дію, та повернули майно (частину статутного капіталу), яке не підлягає поверненню.

14. Відповідач-2 посилається на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій відсутності вжиття Позивачем заходів досудового врегулювання спору та недотримання порядку розірвання господарських договорів, а також незастосуванням ними наслідків спливу позовної давності.

15. Відповідач-2 зазначає, що суди порушили положення статей 2, 5, 7, 11, 86, 129, 164, 226, 236 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на час ухвалення судових рішень) та статей 57, 63 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017), оскільки не залишили без розгляду позов за відсутністю доказів оплати судового збору на суму 238400,00 грн. та необґрунтовано стягнули з Відповідача-2 зазначену суму судового збору за задоволення позовної вимоги до Відповідача-1 про повернення майна.

16. Касаційна скарга Відповідача-1 також мотивована тим, що він не має можливості виконати рішення суду в частині повернення спірного майна до сфери управління Фонду.

17. Крім того, Відповідач-2 подав доповнення до касаційної скарги, в якому посилається також на порушення судами першої та апеляційної інстанцій статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , статей 142, 509, 510, 530, 626, 628, 653 Цивільного кодексу України.

18. 11 січня 2019 року Відповідач-1 подав відзив на касаційну скаргу Відповідача-2, в якому просить скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати повністю, ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову. Відповідач-1 зазначає у відзиві про відсутність у нього заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги Відповідача-2.

19. 16 січня 2019 року Генеральна прокуратура України (далі - Прокуратура) подала відзив на касаційні скарги, в якому просить скарги залишити скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Прокуратура погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо істотного порушення Відповідачем-2 умов Договору, у зв'язку з чим держава в особі Позивача значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні Договору, з огляду на відсутність досягнення мети створення та діяльності Товариства.

20. При цьому Прокуратура наголошує, що Позивач під час судового розгляду справи підтримав у повному обсязі позовні вимоги, посилається на чинність висновків державного аудиту та судово-економічної експертизи, безпідставне виконання Товариством зобов'язань Відповідача-2 щодо погашення простроченої заборгованості за спожиті енергоносії.

21. Крім того, Прокуратура заперечує проти доводів скаржників щодо відсутності підстав для застосування положень Закону України "Про державно-приватне партнерство" (2404-17) та вважає, що внаслідок розірвання Договору поверненню державі підлягає цілісний майновий комплекс, переданий Товариству, незважаючи на певні зміни в його складі.

22. Також Прокуратура вважає безпідставними посилання Відповідача-2 на положення статті 188 Господарського кодексу України з огляду на висновки Конституційного Суду України, викладені в рішенні від 09.07.2002 у справі №1-2/2002, та враховуючи, що прокурор не є стороною за Договором, діє виключно в межах визначених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" повноважень і може здійснювати представництво держави лише в судовому порядку.

23. 22 січня 2019 року Позивач подав відзив на касаційні скарги, в якому просить відмовити в задоволенні скарг, оскаржувані судові рішення залишити без змін. Оскільки зазначений відзив поданий після закінчення строку, встановленого пунктом 6 резолютивної частини ухвали Верховного Суду від 21.12.2018, але в межах строку, встановленого пунктом 4 резолютивної частини ухвали Верховного Суду від 21.01.2019, він підлягає врахуванню лише в частині доводів, які стосуються касаційної скарги Відповідача-1. При цьому Суд не вбачає підстав для поновлення Позивачу строку на подання відзиву на касаційну скаргу Відповідача-2, оскільки наведені Позивачем причини пропуску не свідчать про наявність об'єктивних та незалежних від його волі перешкод для вчасного подання відзиву.

24. На думку Позивача, Відповідач-1 не навів у касаційній скарзі жодних підстав для скасування судових рішень, які є законними, обґрунтованими та мають залишитися без змін. Позивач зазначає, що висновки державного фінансового аудиту діяльності Товариства та судово-економічна експертиза безпосередньо стосуються предмета спору в даній господарській справи та підтверджують ті факти, якими обґрунтовані позовні вимоги, є чинними та не скасовані у передбачений законом спосіб.

25. При цьому Позивач вважає, що Договір має бути розірваний, оскільки порушення його умов з боку відповідачів є істотним. Зокрема, Позивач посилається на встановлення факту наявності відповідної заборгованості державного підприємства перед ВАТ "Запоріжжяобленерго" ухвалами суду про розстрочення заборгованості.

26. 19 лютого 2019 року Відповідач-2 подав клопотання про задоволення касаційної скарги Відповідача-2 з підстав недотримання Позивачем порядку розірвання Договору. Суд не враховує зазначене клопотання на підставі положень частин 1, 2 статті 298 Господарського процесуального кодексу України, оскільки воно за своєю суттю є доповненням до касаційної скарги, яке подане після закінчення строку на касаційне оскарження без доказів надіслання копій іншим учасникам справи.

27. Також Відповідач-2 подав клопотання про залишення без розгляду відзивів Прокуратури та Позивача. Суд відхиляє зазначене клопотання в частині, що стосується відзиву Прокуратури, адже він поданий 16 січня 2019 року в межах строків його подання, встановлених ухвалами Верховного Суду від 21.12.2018 і від 21.01.2019, а також в частині, що стосується відзиву Позивача на касаційну скаргу Відповідача-1, адже він поданий в межах строку, встановленого ухвалою Верховного Суду від 21.01.2019. Водночас Суд задовольняє зазначене клопотання в частині, що стосується відзиву Позивача на касаційну скаргу Відповідача-2 з огляду на викладене в пункті 24 даної постанови.

28. Крім того, Відповідач-2 подав клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі положень частин 3, 5 статті 302 та частини 7 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , яке відхилено ухвалою Верховного Суду від 05.03.2019.

29. 12 і 21 березня 2019 року Відповідач-2 подав пояснення щодо наявності додаткових підстав для скасування оскаржуваних рішень та відмови у задоволенні позову. З огляду на положення частин 1, 2 статті 298 Господарського процесуального кодексу України Суд не враховує зазначені пояснення, оскільки вони за своєю суттю є доповненнями до касаційної скарги, які подані після закінчення строку на касаційне оскарження без доказів надіслання копій іншим учасникам справи.

30. З огляду на конкретні обставини справи, з урахуванням її складності справа розглянута Судом у розумний строк, який є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, правильного вирішення справи по суті та застосування норм матеріального права.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

31. Постановою від 23.01.2012 №243 "Деякі питання титанової галузі" Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Позивача та Міністерства промислової політики щодо передачі майнового комплексу Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (далі - Підприємство) в управління Позивача, визначив Позивачеві подати пропозиції щодо утворення за участю недержавних учасників Товариства, а також поклав на Позивача обов'язок після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення про погодження зазначених пропозицій виступити від імені держави засновником Товариства.

32. Постановою від 03.10.2012 №955 "Деякі питання утворення Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (далі - Постанова №955) Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Позивача щодо утворення Товариства з державною часткою в статутному капіталі Товариства не менш як 51 відсоток шляхом внесення до статутного капіталу Товариства з боку держави майнового комплексу Підприємства, реорганізації Підприємства шляхом приєднання до Товариства.

33. Постановою №955 затверджено Положення про здійснення відбору недержавних учасників Товариства, визначено Позивачеві:

- виступити засновником Товариства з боку держави;

- забезпечити передачу до статутного капіталу Товариства майнового комплексу Підприємства;

- визначити недержавних учасників Товариства на конкурсних засадах;

- передбачити в статуті Товариства внесення недержавними учасниками Товариства вкладу до статутного капіталу лише грошовими коштами, а також додаткового вкладу, який не впливає на розмір часток кожного з учасників, для технічної модернізації виробництва у строки протягом 10 днів (50%), 90 днів (25%) і 270 днів (25%) з дня державної реєстрації Товариства, правонаступництво Товариства щодо прав та обов'язків Підприємства;

- передбачити у договорі про заснування Товариства забезпечення погашення недержавними учасниками Товариства протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості Підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії.

34. 22 лютого 2013 року між Позивачем та Відповідачем-2 укладений Договір. 18 жовтня 2013 року сторонами укладена Додаткова угода до Договору.

35. Згідно з преамбулою Договору він укладений відповідно до Цивільного кодексу України (435-15) , Господарського кодексу України (436-15) , Закону України "Про господарські товариства" (1576-12) , Закону України "Про управління об'єктами державної власності" (185-16) , Закону України "Про режим іноземного інвестування" (93/96-ВР) та інших нормативно-правових актів України, Постанови №955 з метою забезпечення подальшого розвитку вітчизняного виробництва титанової продукції, забезпечення залучення інвестицій суб'єктів недержавного сектору економіки для проведення модернізації виробництва, реалізації правонаступництва за зобов'язаннями Підприємства та повного погашення заборгованості із виплати заробітної плати, заборгованості по сплаті податків, зборів, інших обов'язкових платежів, простроченої заборгованості за спожиті енергоносії тощо.

36. У пункті 1.1 Договору зазначено, що Договір не є установчим документом товариства. Договір визначає порядок та умови взаємовідносин між учасниками щодо створення товариства, у тому числі порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частки у статутному капіталі кожного з учасників, строки та прядок внесення вкладів, додаткові зобов'язання учасників та інші умови.

37. У пунктах 2.2-2.4 Договору визначено, що Товариство є суб'єктом господарювання державного сектору економіки, державна частка у статутному капіталі якого перевищує п'ятдесят відсотків. Товариство є підприємством з іноземними інвестиціями, на яке поширюються норми інвестиційного законодавства України. Товариство є правонаступником щодо прав і обов'язків Підприємства внаслідок реорганізації Підприємства шляхом приєднання до товариства.

38. За умовами Договору відповідно до Постанови №955 протягом трьох місяців з дати утворення Товариства Відповідач-2 забезпечує погашення простроченої заборгованості Підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії (пункт 2.5 Договору).

39. Метою створення та діяльності Товариства є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої і підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами товариства, забезпечення потреб в продукції, роботах та послугах товариства (пункт 3.1 Договору).

40. Для забезпечення діяльності Товариства за рахунок вкладів учасників створюється статутний капітал, розмір якого становить 1468949019,80 грн., що в перерахунку відповідає 183779434,48 доларів США (згідно з офіційним курсом гривні до долару США, встановленим Національним банком України станом на дату підписання Додаткової угоди) (пункт 6.1 Договору в редакції Додаткової угоди). Виконання зобов'язань щодо внесення учасниками вкладів у формі майна підтверджується відповідними актами приймання-передачі майна, а у грошовій формі - документами, виданими банківською установою.

41. Позивач вносить вклад до статутного капіталу Товариства шляхом передачі у власність протягом тридцяти робочих днів з дня реєстрації товариства майнового комплексу Підприємства. При цьому приєднання Підприємства до Товариства здійснюється протягом року з дня державної реєстрації Товариства (пункт 6.3 Договору в редакції Додаткової угоди).

42. Позивач сплачує частку у статутному капіталі Товариства шляхом передачі Товариству у власність, як вклад до статутного капіталу Товариства, майнового комплексу Підприємства загальною вартістю 749164000,00 грн. згідно з висновком про вартість майнового комплексу Підприємства (станом на 30 червня 2013 року), погодженим Позивачем 30 серпня 2013 року, що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18 жовтня 2013 року (7,993 грн. за один долар США) відповідає 93727511,57 доларів США, що становить 51% статутного капіталу Товариства (пункт 6.5.1 Договору в редакції Додаткової угоди).

43. Відповідач-2 здійснює свій вклад до статутного капіталу Товариства грошовими коштами на загальну суму 719785019,80 грн., що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18 жовтня 2013 року (7,993 грн. за один долар США) відповідає 90051922,91 доларів США, що загалом становить 49% статутного капіталу Товариства (пункт 6.5.2 Договору в редакції Додаткової угоди).

44. Крім того, за умовами пункту 6.7 Договору (в редакції Додаткової угоди) Відповідач-2 додатково до свого вкладу до статутного капіталу Товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва вносить додатковий вклад грошовими коштами на загальну суму 159444980,25 грн., що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18 жовтня 2013 року (7,993 грн. за один долар США) відповідає 19948077,09 доларів США, зокрема, 50% вкладу - протягом десяти днів, 25% вкладу - протягом 90 та 25% - протягом 270 днів з дня державної реєстрації Товариства. Додатковий вклад Відповідача-2 не впливає на розмір його частки у статутному капіталі Товариства та на розмір часток у статутному капіталі кожного з учасників.

45. Також згідно з пунктом 7.1 Договору Відповідач-2 бере на себе додаткові зобов'язання щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства, згідно з якою загальна сума інвестицій, у тому числі вклад до статутного капіталу Товариства та додатковий вклад, - не менше 110000000 доларів. Інвестиційною програмою технічної модернізації виробництва товариства має бути передбачено:

- будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна - 63,5 млн. доларів США;

- модернізація сольового хлоратору СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП) - 12,0 млн. доларів США;

- будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80000 т/рік - 16,0 млн. доларів США;

- створення (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) виробництва титану губчастого продуктивністю 20000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого - 9,0 млн. доларів США;

- модернізація залізничного господарства і автомобільних автошляхів (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) - 9,5 млн. доларів США;

- здійснення інших заходів щодо технічної модернізації виробництва.

46. Пунктом 7.1.3 Договору передбачений очікуваний ефект від реалізації програми: оновлення матеріально-технічної бази; оновлення транспортної інфраструктури; збільшення обсягу виробництва шлаку титанового до 150000 т/рік; збільшення обсягу виробництва очищеного тетрахлориду титану до 80000 т/рік; розробка програми збільшення виробництва титану губчастого до 20000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого до 20000 т/рік.

47. Пунктом 7.2 Договору на Відповідача-2 покладені обов'язки із забезпечення дотримання умов конкурсу з відбору недержавних учасників Товариства, передбачених Постановою №955, зокрема, в економічній діяльності Товариства: забезпечення погашення протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості Підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів, заборгованості за спожиті енергоносії, недопущення утворення простроченої заборгованості Товариства за платежами до бюджетів за соціальними платежами, інші зобов'язання.

48. Пунктом 7.3 Договору на Відповідача покладений обов'язок забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості Підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.

49. Строк дії Договору визначений у пунктах 20.1, 20.2 Договору з моменту його підписання учасниками або їх уповноваженими представниками та скріплення печатками учасників до повного виконання учасниками своїх обов'язків по створенню Товариства та повного виконання зобов'язань, у тому числі додаткових зобов'язань, згідно з Договором. Дія Договору може бути припинена достроково за згодою всіх учасників або за рішенням суду у випадках, встановлених чинним законодавством України.

50. Пунктом 20.8 Договору передбачено, що в разі розірвання Договору майновий комплекс Підприємства повертається державі в особі Позивача як учаснику Товариства.

51. 14 листопада 2013 року проведені установчі збори Товариства. Згідно з протоколом установчих зборів від 14.11.2013 прийняті рішення: про утворення Товариства шляхом внесення до статутного капіталу Товариства з боку держави майнового комплексу Підприємства, що реорганізується шляхом приєднання до Товариства; про затвердження статуту Товариства та стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва Товариства, яка викладена в додатку №3 до зазначеного протоколу.

52. 19 листопада 2013 року зареєстрований статут Товариства, в якому відтворені умови Договору щодо статусу Товариства як підприємства з іноземними інвестиціями, державною часткою 51%, а також щодо розміру статутного капіталу, розмірів часток учасників та зобов'язань Відповідача-2 протягом трьох місяців з дати утворення Товариства забезпечити погашення простроченої заборгованості Підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії.

53. 31 грудня 2013 року між Позивачем та Товариством підписаний акт приймання-передачі майнового комплексу Підприємства вартістю 749164000,00 грн. до статутного капіталу Товариства. У акті визначено, що зобов'язання та власний капітал Підприємства передаються відповідно до передавального акту, складеного в процесі реорганізації Підприємства шляхом приєднання до Товариства.

54. 15 жовтня 2015 року Позивач затвердив передавальний акт №284, згідно з яким комісія у складі представників Підприємства та Товариства передала майновий комплекс, що належить до державної власності, з балансу Підприємства на баланс Товариства за даними передавального балансу станом на 30 вересня 2015 року (додаток №1).

55. 29 жовтня 2015 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесений запис про проведення державної реєстрації припинення Підприємства.

56. У додатку №7 до стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва Товариства, затвердженої протоколом установчих зборів від 14.11.2013 Товариства, погоджений графік використання інвестиційних коштів на суму 110 млн. доларів, а саме: 4 квартал 2013 року - 1,70 млн. доларів, 1 квартал 2014 року - 11,50 млн. доларів, 2 квартал 2014 року - 24,65 млн. доларів, 3 квартал 2014 року - 26,15 млн. доларів, 4 квартал 2014 року - 30,0 млн. доларів, 1 квартал 2015 року - 16,00 млн. доларів. Тобто кінцевим терміном освоєння інвестиційних коштів є перший квартал 2015 року.

57. Згідно з довідками Товариства освоєні інвестиційні кошти без ПДВ на суму: 16417,06 тис. грн. у 2014 році та 3949,68 тис. грн. у першому кварталі 2015 року.

58. За результатами державного фінансового аудиту діяльності Товариства за період з 01.11.2013 до 31.05.2015 Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області складений аудиторський звіт від 20.07.2015 №21-24/4. Аудитом встановлено, що учасники Товариства внесли свої вклади до статутного капіталу в обсязі та у строки, передбачені Договором.

59. Водночас згідно з аналізом виконання інвестором станом на 31 травня 2015 року додаткових зобов'язань фактично в рамках реалізації стратегічної програми розвитку Товариством освоєно 20366,74 тис. грн. (без ПДВ), тобто 2,3% від коштів інвестора в сумі 110 млн. дол. США в перерахунку на гривні згідно зі встановленим офіційним курсом НБУ на 18 жовтня 2013 року) та 2% - при перерахунку їх на гривні згідно з встановленим офіційним курсом НБУ на дату фактичного надходження коштів від інвестора на банківський рахунок Товариства.

60. У ході аудиту Товариство не зазначило, чи впроваджені у виробництво в результаті реалізації стратегічної програми передові технології та нове устаткування. Товариство не здійснювало окремий аналітичний облік надходження та використання коштів інвестора. Аналітична інформація щодо напрямків використання коштів у сумі 110 млн. дол. США на запит аудитора не надана.

61. У результаті самостійного дослідження напрямів використання коштів інвестора аудиторами встановлено, що 50% коштів інвестора в розмірі 55 млн. дол. США були зараховані в іноземній валюті на поточний банківський рахунок Товариства, а в подальшому на підставі договорів строкового банківського вкладу розміщені на депозитних рахунках терміном на рік. Кошти, які повернулись з валютного депозиту, були використані для вільного продажу валюти (45,20 млн. дол. США), поповнення іншого поточного рахунку (13,87 млн. дол. США), а 4,55 млн. дол. США були стягнуті на підставі договору застави майнових прав у забезпечення виконання Товариством зобов'язань за кредитним договором. Отже, зазначені кошти не були використані на технічну модернізацію.

62. Інша половина коштів інвестора в розмірі 502,936 млн. грн. (за комерційним курсом) після обов'язкового продажу 50% іноземної валюти надійшла в національній валюті на окремий поточний банківський рахунок Товариства, частина з них була направлена на депозит. Після повернення коштів з депозиту 260,450 млн. грн. були перераховані у вигляді позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) на підставі відповідних договорів, 251,567 млн. грн. направлені на поповнення інших поточних банківських рахунків товариства, 24,757 млн. грн. перераховані ВАТ "Запоріжжяобленерго" (за активну електроенергію за лютий, травень, вересень 2014 року та передплата згідно з договором №76 від 01.12.2012). Станом на 31 березня 2015 року залишок грошових коштів на банківських рахунках та в касі Товариства складає 569,177 млн. грн., що становить 57% суми коштів, що надійшли від інвестора (еквівалентно 4,177 млн. дол. США).

63. Також аудитом виявлено, що за рішеннями Господарського суду Запорізької області має бути стягнуто з Підприємства на користь ВАТ "Запоріжжяобленерго" 275732,997 тис. грн., з яких 261600,073 тис. грн. основного боргу за спожиту електричну енергію. Виконання рішень у зазначених справах розстрочено ухвалами суду у зв'язку з неспроможністю Підприємства виконати рішення суду через відсутність обігових коштів. Товариство оплатило прострочену заборгованість Підприємства, яка виникла до 19 листопада 2013 року, в сумі 18623,334 тис. грн. за власні кошти, тобто виконало частину зобов'язань Відповідача-2.

64. У рамках кримінального провадження №12015080030002227 щодо нецільового використання Товариством інвестиційних коштів Київський науково-дослідний інститут судових експертиз провів судово-економічну експертизу, за результатами якої складений висновок від 31.08.2016 №9991/16-45.

65. Експертизою підтверджені висновки аудиторського звіту Державної фінансової інспекції від 20.07.2015 №21-24/4 щодо перерахування Відповідачем-2 коштів на виконання Договору та Додаткової угоди в розмірі 110000000,00 доларів США та додатково 19048077,10 доларів США, погашення Товариством простроченої заборгованості Підприємства за спожиті енергоносії, яка виникла до 19 лютого 2013 року, на суму 18623330,22 грн.

66. 10 квітня 2017 року Товариство затвердило звіт щодо виконання Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва Товариства за 2014 рік - І квартал 2017 року. Відповідно до зазначеного звіту:

1) за проектом "Цех виробництва титанового шлаку" виконані інженерно-геологічні дослідження по об'єкту проектування, випробування паль і ґрунтів статичними вдавлюючими навантаженнями; за проектом "Виготовлення і постачання устаткування" визначені потенційні постачальники; за проектом "Внутрішньомайданчикове електропостачання 35 кВ (Проект) для забезпечення виробництва шлаку титанового" укладений договір на виконання проектно-вишукувальних робіт; торгові обмеження у відносинах України із Російською Федерацією зробили неможливим замовлення і придбання у виробників РФ устаткування для модернізації виробництва шлаку титанового;

2) стосовно виробництва тетрахлориду титану:

- за проектом "Ділянка хлорування. Модернізація СХ-1" ведуться завершальні роботи з будівництва сольової хлоруючої установки СХ-1;

- за проектом "АСУТП виробництва тетрахлориду титану" розроблені технічні завдання;

- за проектом "Модернізація ділянки ректифікації" проведена науково-дослідна робота, виконаний проект модернізації виробництва, видані заявки на закупівлю устаткування, частина нестандартного устаткування виготовляється силами комбінату;

- за проектом "Модернізація установки випарювання пульпи УВП-1" підготовлена конструкторська документація, ведеться постачання матеріалів та устаткування;

- виконано проектно-вишукувальні роботи по об'єкту: Товариство Цех №2. Капітальний ремонт будівлі корпусу 3 ВХіВР;

- за проектом "Реконструкція об'єктів діючого виробництва (модернізація діючого виробництва тетрохлориду титану потужністю 80 тис. т/рік)" виконуються проектно-вишукувальні роботи;

- у стадії завершення проектно-вишукувальні роботи по об'єкту: Товариство Цех №2. Реконструкція сантехнічної газоочистки;

3) стосовно виробництва магнію-відновника:

- запущені в роботу в режимі дослідної експлуатації електролізер №13 та система "Магній-1", поставлені два візки на комбінат, поставлені та налагоджені газові пальники для сушки прототипу електролізера №13;

- за проектом "Підготовчі роботи. Ділянка виробництва магнію-відновника потужністю 20 тис. т/рік" ведуться проектувальні роботи;

- за проектом "Відділення електролізу магнію, підготовка магнію-відновника, хлорних фільтрів потужністю 20 тис. т/рік" розроблене завдання на проектування, ведеться підготовка вихідних даних для виконавця проектних робіт;

- розроблені завдання на проектування для виконання проекту "Будівництво комплексної газоочисної установки цеху №7", видана заявка на визначення виконавця цього проекту;

- розроблене завдання на проектування для виконання проекту "Кремній-перетворювальна підстанція", видана заявка на визначення виконавця цього проекту;

4) стосовно виробництва титану губчастого:

- виконані роботи з монтажу кожуха печі ПСВ-450 №13, обладнання вакуумної системи і монтажу металоконструкцій робочого майданчика біля печі №13, завершене проектування установки футерування в прототип ПВС-450, укладений договір та виконані футерувальні роботи; укладений договір і здійснене постачання устаткування реторт, кришок, охолоджувача і теплового екрану для модернізованих печей ПВС-410 і прототипу ПВС-450;

- виготовлені апарати відновлення і вакуумної сепарації, на яких проводяться дослідно-промислові випробування; розроблена і затверджена конструкторська документація на зливний пристрій для модернізованого апарату відновлення;

- розроблена і затверджена конструкторська документація на зливний пристрій для модернізованого апарату відновлення, ведеться відпрацювання технології зливу і конструкції зливного пристрою;

- ведеться проектування і виконуються роботи з придбання і монтажу матеріалів і кабельної продукції АСУ ТП Система Титан-4, а також ведеться робота з монтажу приладів польового рівня АСУ ТП Система Титан-4;

- за проектом "Будівництво установки усереднення титану губчастого та допоміжної інфраструктури в корпусі 4 цеху №7" визначений виконавець і укладений договір на розробку і виготовлення устаткування, завершений монтаж технологічного ланцюжка усереднювання партій ТГ;

- виготовлений проект "Відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №7", виконується виготовлення обладнання допоміжної інфраструктури та монтаж відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №7";

- завершені будівельні роботи за проектом "Навіс для зберігання тари титану губчастого" та за проектом "Відділення ремонту алюмінієвих контейнерів";

- розроблений проект "Сортувальний комплекс №42, 43", ведеться закупка та постачання на комбінат необхідних для реалізації проекту ТМЦ;

- за проектом "Підготовчі роботи. Ділянка виробництва титану губчастого потужністю 20 тис. т/рік" здійснений монтаж перегородки в осях 39-40 корпусів 2 цеху №7, завершені будівельні роботи за проектом "Транспортний коридор цеху №7";

- за проектом "Проектно-вишукувальні роботи. Ділянка виробництва титану губчастого потужністю 20 тис. т/рік" розроблене завдання на проектування, ведеться підготовка вихідних даних для виконавця проектних робіт.

67. Отже, згідно з наведеним звітом станом на 2017 рік більшість пунктів Стратегічної програми перебуває лише на стадії розробки технічних завдань і проектної документації, а ті будівельні та монтажні роботи, які виконані по деяким ділянкам виробництва, становлять незначну частину заходів з реалізації Стратегічної програми і стосуються не основного виробництва, а інфраструктури виробництва (монтаж кожуха печі ПСВ-450 №13, обладнання вакуумної системи і монтажу металоконструкцій робочого майданчика біля печі №13, монтаж приладів польового рівня АСУ ТП Система Титан-4; монтаж відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №7, монтаж перегородки в осях 39-40 корпусів 2 цеху №7, будівництво навісу для зберігання тари титану губчастого, відділення ремонту алюмінієвих контейнерів, транспортного коридору цеху №7).

68. Основні заходи, передбачені в пункті 7.1.1 Договору, які стосуються модернізації різних ділянок основного виробництва, не виконані, а саме: не здійснене будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна (виконані тільки інженерно-геологічні дослідження); не завершена модернізація сольового хлоратору СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП); не здійснене будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80000 т/рік (ведуться тільки проектно-вишукувальні роботи). Також не досягнутий передбачений пунктом 7.1.3 Договору ефект від реалізації програми: не відбулось оновлення матеріально-технічної бази, транспортної інфраструктури, збільшення обсягів виробництва.

69. Тобто повна модернізація виробництва не проведена. Крім того, більшість проектних та будівельно-монтажних робіт проводилось власними силами Товариства. Інвестиційні кошти не освоєні повністю, тоді як строки виконання інвестиційних зобов'язань спливли у першому кварталі 2015 року і не були продовжені.

70. 19 квітня 2017 року відбулись загальні збори учасників Товариства, на яких розглянута, але не прийнята запропонована Товариством нова редакція Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації товариства.

71. Під час перегляду рішення в апеляційному порядку Відповідач-2 подав додаткові докази, які прийняті апеляційним господарським судом, зокрема: копії висновку експертного дослідження КНДІСЕ за результатами проведення економічного дослідження №21231/16-45, копія висновку економічного дослідження Сумського відділення ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса №66, копія висновку експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи №5821/5822/17-45, копія висновку експерта за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи №10651/18-39, копія висновку науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення договірного законодавства України №126/201-е.

72. Суд апеляційної інстанції з'ясував, що зазначені висновки не спростовують встановлені під час розгляду справи обставини неналежного виконання Відповідачем-2 інвестиційних зобов'язань за Договором. Зокрема, висновок науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення договірного законодавства України №126/201-е фактично містить питання правового характеру, які апеляційний господарський суд самостійно вирішує під час прийняття рішення.

73. Згідно з висновком за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи №10651/18-39 предметом дослідження було визначення кінцевої дати, на яку Відповідач-2 повинен сплатити заборгованість Товариства за електричну енергію, визначення суми заборгованості, спосіб погашення заборгованості, передбачені пунктами 2.5, 7.2.1, 7.3 Договору, тобто фактично тлумачення зазначених пунктів договору. За відсутністю звернення Відповідача-2 з вимогами щодо тлумачення змісту Договору суд апеляційної інстанції самостійно надав оцінку зобов'язанням, передбаченим зазначеними умовами Договору.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

74. Цивільний кодекс України (435-15)

Стаття 11. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків

1. Цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

2. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

7) припинення правовідношення;

Стаття 142. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю

1. Якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови.

2. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.

Стаття 509. Поняття зобов'язання та підстави його виникнення

1. Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

2. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Стаття 525. Недопустимість односторонньої відмови від зобов'язання

1. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 526. Загальні умови виконання зобов'язання

1. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 527. Виконання зобов'язання належними сторонами

1. Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Стаття 598. Підстави припинення зобов'язання

1. Зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Стаття 599. Припинення зобов'язання виконанням

1. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Стаття 610. Порушення зобов'язання

1. Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 611. Правові наслідки порушення зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

Стаття 612. Прострочення боржника

1. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Стаття 614. Вина як підстава відповідальності за порушення зобов'язання

1. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Стаття 626. Поняття та види договору

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Стаття 627. Свобода договору

1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 628. Зміст договору

1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

2. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Стаття 629. Обов'язковість договору

1. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору

1. У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

2. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

4. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 1212. Загальні положення про зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави

1. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

2. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

75. Закон України "Про режим іноземного інвестування" (93/96-ВР)

Стаття 3. Форми здійснення іноземних інвестицій

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у таких формах:

часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств;

в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.

Стаття 4. Об'єкти іноземного інвестування

Іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об'єкти, інвестування в які не заборонено законами України.

Стаття 9. Відносини між суб'єктами інвестиційної діяльності

Основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

76. Закон України "Про державно-приватне партнерство" (2404-17)

Стаття 1. Визначення та ознаки державно-приватного партнерства

1. Державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами - підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами.

Стаття 7. Об'єкти державно-приватного партнерства

1. Об'єкти державно-приватного партнерства - об'єкти, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим.

2. Об'єктами державно-приватного партнерства можуть бути:

існуючі, зокрема, відтворювані (шляхом реконструкції, модернізації, технічного переоснащення) об'єкти, у тому числі ділянки надр;

створювані чи придбані об'єкти.

3. Передача об'єктів, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим, приватному партнеру для виконання умов договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, не зумовлює перехід права власності на ці об'єкти до приватного партнера.

Такі об'єкти підлягають поверненню державному партнеру після припинення дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства.

Право власності на об'єкти, що добудовані, перебудовані, реконструйовані в рамках державно-приватного партнерства, належить державному партнеру.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції

77. Суд виходить з того, що відповідно до статей 11, 525, 526, 629 Цивільного кодексу України та статті 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" договір як підстава для виникнення цивільних прав та обов'язків є обов'язковим для виконання сторонами, одностороння відмова від зобов'язання допускається виключно у випадках, встановлених договором або законом.

78. Суд відхиляє доводи скаржників щодо неможливості розірвання Договору через припинення його дії, адже вони не відповідають положенням пункту 20.2 Договору щодо дії його до повного виконання учасниками своїх зобов'язань, зокрема додаткових.

79. При цьому зі змісту встановлених судами попередніх інстанцій умов Договору Суд вбачає, що Договір не можна вважати суто договором про заснування товариства з обмеженою відповідальністю, адже він містить елементи різних договорів та є водночас інвестиційним договором, укладеним відповідно до Закону України "Про режим іноземного інвестування" (93/96-ВР) . Отже, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що дія Договору не обмежується моментом створення Товариства, та обґрунтовано відхилили доводи Відповідача-1 про припинення дії Договору одночасно з реєстрацією Товариства.

80. Можливість розірвання договору передбачена, зокрема, частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України у разі істотного порушення договору однією зі сторін. Оцінка порушення договору як істотного повинна здійснюватися відповідно до критеріїв, що встановлені зазначеною нормою.

81. Зі змісту наведеної норми випливає, що підставою для розірвання договору є не лише порушення стороною умов договору, а й наявність шкоди, завданої таким порушенням іншій стороні. Тобто вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, необхідно встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другій стороні, а також чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. Водночас у наведеній правовій нормі йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

82. Суд вважає передчасним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про наявність передбачених частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України підстав для розірвання Договору, зважаючи на відсутність належного встановлення судами із дослідженням наданих сторонами доказів обставин істотного порушення Відповідачем-2 умов Договору.

83. Оскільки виконання зобов'язань з погашення заборгованості Підприємства було визначено умовою відбору недержавного учасника для участі у створенні Товариства згідно з Постановою №955, а також враховуючи преамбулу Договору, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що при укладенні Договору держава в особі Позивача розраховувала на забезпечення подальшого розвитку вітчизняного виробництва титанової продукції, проведення модернізації виробництва, повного погашення простроченої заборгованості за спожиті енергоносії тощо.

84. Водночас Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про те, що недосягнення зазначеної мети укладення Договору відбулось саме внаслідок порушення Відповідачем-2 умов Договору, не дослідивши належним чином ступінь виконання Відповідачем-2 своїх інвестиційних зобов'язань.

85. Зокрема, щодо висновку про невиконання Відповідачем-2 зобов'язань із забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Товариства (передбачених пунктом 7.1 Договору) суди виходили з того, що строки освоєння інвестиційних коштів спливли у І кварталі 2015 року і не були продовжені, тобто можливість виконання Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва Товариства та подальшого освоєння інвестиційних коштів вичерпана, а мета модернізації виробництва Товариства не досягнута.

86. Однак при цьому суди не з'ясували, в чому згідно з умовами Договору та інвестиційної програми модернізації виробництва Товариства мало полягати забезпечення Відповідачем-2 реалізації такої програми. Суди не встановили, які саме обов'язки із забезпечення програми модернізації (окрім внесення вкладу до статутного капіталу та додаткового вкладу не менше 110 млн. доларів США) покладені Договором на Відповідача-2, зокрема, які організаційні заходи він повинен був здійснити, але не здійснив або здійснив неналежним чином.

87. Водночас Суд зазначає про безпідставність твердження суду першої інстанції, що про невиконання інвестором своїх зобов'язань за Договором свідчить подання Товариством позову до Відповідача-2 щодо спонукання його виконати додаткові зобов'язання, зважаючи на відсутність на момент вирішення даного спору судового рішення про задоволення зазначеного позову.

88. Разом з тим, зазначивши про відсутність повного освоєння інвестиційних коштів Товариством, суди першої та апеляційної інстанції належним чином не встановили сам факт внесення Відповідачем-2 таких коштів у передбаченому Договором розмірі та порядку. Суди послались лише на з'ясування зазначеного факту під час проведення державного фінансового аудиту діяльності Товариства та підтвердження його висновком судово-економічної експертизи, але не зазначили про встановлення відповідних обставин на підставі безпосереднього дослідження під час розгляду справи первинних документів, які підтверджують сплату грошових коштів Відповідачем-2.

89. Також Суд вважає передчасними висновки судів першої та апеляційної інстанцій, які стосуються неналежного виконання Відповідачем-2 своїх зобов'язань щодо погашення заборгованості Підприємства за спожиті енергоносії, передбачених пунктами 7.2, 7.3 Договору.

90. Суд погоджується з відхиленням судами попередніх інстанцій доводів Відповідача-2 про те, що заборгованість за спожиті енергоносії не є простроченою внаслідок розстрочення ухвалами суду. Також обґрунтовано відхилені посилання Відповідача-1 на фактичне виконання ним за Відповідача-2 додаткових зобов'язань з погашення заборгованості, яка перейшла до Товариства як до правонаступника Підприємства. Суд звертає увагу, що умовами Договору саме на Відповідача-2 (а не на Товариство) покладений обов'язок з погашення протягом трьох місяців з дати утворення Товариства усієї заборгованості Підприємства за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.

91. У зв'язку з викладеним Суд зазначає, що за відсутності належного з'ясування судами визначеного Договором та інвестиційною програмою обсягу зобов'язань Відповідача-2 як інвестора передчасними є будь-які висновки про виконання чи невиконання зазначеною особою своїх зобов'язань (їх частини), вини Відповідача-2 у порушенні зобов'язання (в разі його наявності), істотності такого порушення, а відтак і для застосування правових наслідків порушення зобов'язання у вигляді розірвання Договору.

92. Водночас Суд також вважає за необхідне зазначити про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права при задоволенні позовної вимоги про повернення до сфери управління Позивача майна, визначеного в акті приймання-передачі з додатками від 31.12.2013 і передавальному акті з додатками від 30.09.2015.

93. Так, на думку Суду, слушним є посилання скаржників на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій частини 3 статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство". Зазначена правова норма регулює правовідносини, в яких об'єкти державної або комунальної власності передаються приватному партнеру для виконання умов договору без переходу права власності на них до приватного партнера та з поверненням їх державному партнеру після закінчення дії Договору. Оскільки під час розгляду справи суди не встановили обставини передання майнового комплексу Підприємства саме Відповідачу-2 для виконання умов Договору, підстави для застосування наведеної норми до спірних правовідносин відсутні.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

94. Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку, що при вирішенні даного спору суди першої та апеляційної інстанцій не дотримались вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, та неправильно застосували норми матеріального права.

95. Отже, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки відповідно до встановлених статтями 300, 301 Господарського процесуального кодексу України меж та порядку перегляду справи суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду, збирати та додатково перевіряти докази.

96. Касаційні скарги підлягають задоволенню частково.

97. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене та на підставі належних доказів з'ясувати обставини щодо конкретного обсягу зобов'язань Відповідача-2 за Договором, наявності чи відсутності невиконання ним зазначених зобов'язань (їх частини), які можуть бути визнані істотним порушенням Договору, щодо наявності обставин, які є правовими підставами для повернення Товариством майнового комплексу Підприємства державі як учаснику Товариства, а також порядку такого повернення.

Судові витрати

98. Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Судом не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314- 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 09.07.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2018 у справі №910/1245/17 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.