розглянувши касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича на рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 (суддя Немченко Л.М.) та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 (головуючий суддя: Ярош А.І., судді: Принцевська Н.М., Савицький Я.Ф.)

за позовом Керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі 1. Херсонської обласної державної адміністрації, 2. Державного агентства лісових ресурсів України, 3. Державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарство"

до Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича

про вилучення та повернення водного об'єкту та земельної ділянки, зобов'язання звільнити земельну ділянку,

За участю представників:

прокуратури - Збарих С.М. - прокурор відділу

позивача - 1 - не з'явився

позивача - 2 - не з'явився

позивача - 3 - не з'явився

відповідача - Ставрост Р.Ю. - адвокат

І. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1. 26.03.2018 до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна Керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації (надалі - позивач-1), Державного агентства лісових ресурсів України (надалі - позивач-2), Державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарство" (надалі - позивач-3) до фізичної особи-підприємця Сироїжко Дмитра Сергійовича (надалі - відповідач), в якій просить суд:

- вилучити з користування фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) та повернути водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 00022645);

- зобов'язати фізичну особу-підприємця Сироїжко Д.С. (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Бериславською місцевою прокуратурою встановлено, що на території Дудчанської сільської ради знаходиться водний об'єкт, відокремлена ділянка Дудчанської затоки Каховського водосховища, загальною площею водного дзеркала 49,09 га., яку одноосібно, без правоустановчих документів використовує ФОП Сироїжко Д.С. з метою риборозведення та добування (вилову) біоресурсів. ФОП Сироїжко Д.С. одноособово здійснює риборозведення та добування (вилов) біоресурсів у відокремленій Дудчанській затоці Каховського водосховища. З 2015 року від жителів села Дудчани систематично надходили скарги щодо безпідставної заборони використання ними відокремленої Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Таким чином, прокурор обґрунтував позовні вимоги тими обставинами, що відповідач самовільно, без правоустановчих документів, використовує водний об'єкт і земельну ділянку під ним.

3. Заперечуючи проти позовних вимог відповідач вважає, що прокурором не доведено існування металевої сітки при будівництві автомобільної траси, здійснення аквакультури у закритих умовах, відокремлення Дудчанської затоки Каховського водосховища.

На думку ФОП Сироїжко Д.С., обставина самовільного зайняття земельної ділянки може бути підтверджена актом перевірки, складеного державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, а не іншими засобами доказування, які надає до суду прокурор.

Відповідач звернув увагу, що прокурор посилається на обставину, що земельні ділянки під альтанкою і будиночками охорони відносяться до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське лісомисливське господарство" і у своєму позові стверджує, що дана обставина підтверджується графічними матеріалами та технічною документацією про встановлення адміністративних меж Дудчанської сільської ради Нововоронцовського району. Проте, такі графічні матеріали і технічна документація в матеріалах справи відсутні.

Відповідач вважає недоречним посилання прокурора на пункт 5 розділу VIII "Прикінцеві положення" Лісового кодексу України (3852-12) , згідно якого до одержання в установленому порядку державними лісогосподарськими підприємствами державних актів на право постійного користування земельними лісовими ділянками, документами, що підтверджують це право на раніше надані землі, є планово-картографічні матеріали лісовпорядкування. Оскільки, зазначене правило щодо можливості підтвердження права на користування земельними лісовими ділянками планово-картографічними матеріалами поширюється на ті державні лісогосподарські підприємства у користуванні яких перебували земельні ділянки на момент прийняття і набрання чинності Лісовим кодексом України (3852-12) , тобто станом на 13 квітня 1994 року.

ФОП Сироїжко Д.С. вказує, що згідно копії Статуту, яка міститься в матеріалах справи, державне підприємство "Великоолександрівське лісомисливське господарство" засноване на підставі наказу Державного комітету лісового господарства України від 25.02.1998 року №24, тобто після набрання чинності Лісового кодексу України (3852-12) . Тому раніше 1998 року державне лісомисливське господарство не могло набути права постійного користування на земельні ділянки, а починаючи з 1994 року право постійного користування земельними ділянками для лісогосподарських потреб посвідчується державними актами на право постійного користування землею. Такий державний акт і є допустимим доказом наявності у державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарства" права постійного користування землею.

На думку відповідача, прокурор не має права звертатися до суду з позовною заявою в інтересах держави від імені Державного агентства лісових ресурсів України заявляючи про порушення законодавства у водній та земельній сферах, оскільки зазначений орган державної влади забезпечує реалізацію державної політики в іншій сфері - лісового та мисливського господарства.

Також Херсонська обласна державна адміністрація і державне підприємство "Великоолександрівське лісомисливське господарство" не уповноважені державою здійснювати контрольні функції з дотримання вимог щодо використання водного об'єкта і земельної ділянки.

Відповідач зазначає, що прокурор просить суд захистити інтереси держави шляхом вилучення у ФОП Сироїжко Д.С. водного об'єкта і земельної ділянки під ним. Тобто фактично позбавити відповідача його бізнесу. У той час коли порушені інтереси держави, що на думку прокурора полягають у недоотриманні державними органами доходів у вигляді орендної плати захищаються в інший спосіб - шляхом зобов'язання відповідача до вчинення дій, які б поновили інтереси держави на отримання доходу у вигляді орендної плати, наприклад укладання договору оренди, а не відбирання бізнесу.

На думку відповідача, при задоволенні позовних вимог прокурора Херсонська обласна державна адміністрація не отримує доход у вигляді орендної плати за користування водного об'єкта і земельної ділянки під ним. ФОП Сироїжко Д.С. при цьому буде позбавлений свого бізнесу, а держава, навпаки, втратить доходи у вигляді податків, які сплачує ФОП Сироїжко Д.С.

Відповідач вказує, що він здійснює підприємницьку діяльність у затоці на підставі Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища погоджений 11 червня 2015 року управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, а Державним агентством рибного господарства України погоджений 14 серпня 2015 року. З метою оформлення права користування водним об'єктом і земельною ділянкою під ним ФОП Сироїжко Д.С. звернувся до Херсонської обласної державної адміністрації, яка за результатами розгляду його звернення відмовила за листом від 30.07.2015 року №2384/0/7-15/39/504, у зв'язку з тим, що заявлений водний об'єкт відноситься до Каховського водосховища комплексного призначення.

Відповідач вважає, що ФОП Сироїжко Д.С. вчиняє дії, які відповідно до закону є правомірними, тобто здійснює рибогосподарську діяльність відповідно до Законів України "Про аквакультуру" (5293-17) та "Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів" (3677-17) , самовільне зайняття земельної ділянки не може мати місце.

ІІ. Короткий зміст судових рішень

4. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 у справі №923/213/18 позовні вимоги задоволено; вилучено з користування Фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. та повернуто водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації; зобов'язано Фізичну особу-підприємця Сироїжка Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища; стягнуто з Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича на користь прокуратури Херсонської області 3 524 грн. витрат по сплаті судового збору.

5. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі №923/213/18 змінено рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 у справі №923/213/18, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"Позовні вимоги Керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області задовольнити частково.

Повернути водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації.

Зобов'язати Фізичну особу-підприємця Сироїжко Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича на користь прокуратури Херсонської області 3 524 грн. витрат по сплаті судового збору."

Змінено мотивувальну частину рішення Господарського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року у справі №923/213/18 в редакції постанови апеляційного суду.

ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

6. 13.01.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Фізична особа - підприємець Сироїжко Дмитро Сергійович звернувся безпосередньо до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі №923/213/18.

7. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2019 року у справі № 923/213/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

8. Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2019 поновлено строк Фізичній особі - підприємцю Сироїжку Дмитру Сергійовичу для подання касаційної скарги на рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі № 923/213/18, відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та призначено її до розгляду на 20.02.2019, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, до 13.02.2019.

9. Одночасно вказаною ухвалою зупинено виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі № 923/213/18 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

10. 13.02.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) прокурор направив відзив на касаційну скаргу, який фактично надійшов до Верховного Суду 15.02.2019.

11. 14.02.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) позивач-1 направив відзив на касаційну скаргу, який фактично надійшов до Верховного Суду 18.02.2019.

12. У судовому засіданні 20.02.2019 судом було оголошено перерву з розгляду вищезазначеної касаційної скарги до 21.03.2019, про що під розписку повідомлено учасників справи, які були присутніми, та ухвалою від 20.02.2019 -учасників справи, які не прибули.

13. У судові засідання 20.02.2019 та 21.03.2019 з'явилися прокурор та представник відповідача. Представники позивачів у судове засідання не з'явилися, хоча вказані учасники справи про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Представник відповідача підтримав касаційну скаргу. Прокурор виклав заперечення проти касаційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

14. У касаційній скарзі Фізична особа - підприємець Сироїжко Дмитро Сергійович (скаржник, відповідач) просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі № 923/213/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

15. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вказує, що судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Відповідач вважає, що суд апеляційної інстанції порушив норми ч.11 ст. 270 ГПК України, оскільки станом на 18.12.2018, не маючи відомостей про повідомлення про дату, час та місце судового засідання одного з позивачів - Державного агентства лісових ресурсів України, представник якого в судове засідання не з'явився, не відклав розгляд справи, що є підставою для скасування рішення суду.

ФОП Сироїжко Д.С. зазначає, що суди попередніх інстанцій внаслідок незастосування статей 1, 25, 27 Закону України "Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів" та Інструкції про порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних живих ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах, дійшли помилкових висновків, що наявність Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дучанської затоки Каховського водосховища не дає підстави використання відповідачем водного об'єкта. Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою п.2.8. вказаної Інструкції, відповідно до якого користувач, якому видано Режим має право на спеціальне використання водних живих ресурсів у цьому рибогосподарському водному об'єкті.

На думку відповідача, так як ФОП Сироїжко Д.С. не використовує водний об'єкт та земельну ділянку під ним, а використовує водні ресурси на підставі спеціального використання, в нього неможливо вилучити з користування водний об'єкт і земельну ділянку під ним, а для здійснення такого господарства не потрібно оформлювати право користування водним об'єктом.

Скаржник вказує, що звертався до Херсонської ОДА з метою оформлення способу користування Дудчанською затокою на умовах оренди, але йому було відмовлено, так як цей об'єкт не може бути предметом оренди. На думку відповідача, Херсонськоа ОДА не заборонила йому користуватись Дудчанською затокою на підставі Режиму рибогосподарської експлуатації, органи державної влади та місцевого самоврядування не звертались до ФОП Сироїжка Д.С. з вимогою повернути їм Дудчанську затоку та землі під нею або не здійснювати відповідну рибогосподарську діяльність.

Скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій не застосували п.1 ч.1 ст. 15-2 та ст. 17-2 Водного кодексу України, а також допустили порушення частин 1 і 2 ст. 4 ГПК України.

Відповідач зазначає, що Дудчанська затока, у якій Сироїжко Д.С. здійснює штучне розведення, вирощування водних живих ресурсів та їх використання в межах спеціального товарного рибного господарства, є водосховищем комплексного призначення, а тому не може бути об'єктом оренди і відповідно передана у користування на умовах оренди. Ця обставина підтверджується листами Херсонського обласного управління водних ресурсів від 12.01.2018 року №14-10/3-12, Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 13.10.2015 року №13-21-7777.5-4652/27-15 та Херсонської обласної державної адміністрації від 30.07.2015 року №2384/0/7-15/39/504, які подавалися відповідачем і містяться в матеріалах справи.

Більше того, Сироїжко Д.С. у 2015 році звертався до Херсонської обласної державної адміністрації із заявою про надання в оренду водного об'єкта в комплексі із земельною ділянкою. Його заява була розглянута на Комісії ОДА з добору земельних ділянок, у тому числі в комплексі з водними об'єктами, які можуть бути сформовані як окремі лоти, для продажу їх або прав оренди на них на земельних торгах. За результатами розгляду Комісія відмовила Сироїжку Д.С. в оформленні права оренди у зв'язку з тим, що даний водний об'єкт не може передаватися в оренду, оскільки він є водосховищем комплексного призначення.

Отже у 2015 році Сироїжко Д.С. звертався до Херсонської обласної державної адміністрації про надання в оренду водного об'єкта і земельну ділянку під ним. Херсонська обласна державна адміністрація відмовила в оформленні права користування на об'єкти не з власної волі, а у зв'язку з тим, що даний водний об'єкт в силу вимог закону не може бути об'єктом оренди, а Херсонська обласна державна адміністрація не може бути орендодавцем і відповідно не може отримувати прибуток у вигляді орендної плати.

Також відповідач звертав увагу на те, що прокурор звернувся до суду з метою захисту прав Херсонської обласної державної адміністрації на отримання доходу у вигляді орендної плати, котру Херсонська обласна державна адміністрація не отримує у зв'язку з використанням частини водосховища Сироїжком Д.С., а заявляє при цьому позовну вимогу несумісну з правами, які, на думку прокурора, порушені. Несумісність позовної вимоги із заявленими порушеними правами полягає в тому, що у разі вилучення з користування водного об'єкта порушені права Херсонської обласної державної адміністрації на отримання прибутку поновленими не будуть.

Разом з тим, скаржник вказує, що оскільки контрольні функції за додержанням законодавства про охорону і раціональне використання вод не відносяться до компетенції обласних державних адміністрацій, а належать іншим органам виконавчої влади, права Херсонської ОДА не можуть бути порушені самовільним зайняттям водного об'єкту, так як облдержадміністрація не являється ні контролюючим органом, ні власником, ні користувачем водного об'єкта. Більше того, якщо б права Херсонської ОДА були б порушені як суб'єкта владних повноважень при здійсненні ним контрольних функцій, така б справа мала б розглядатися в адміністративному порядку як публічно-правовий спір.

Скаржник вважає, що з мотивувальної частини постанови суду апеляційної інстанції необхідно вилучити висновок стосовно того, що "судова колегія доходить висновку, що наявність Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища не дає підстави для одноособового використання відповідачем водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанської затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради".

ФОП Сироїжко Д.С. звертає увагу, що графічних матеріалів, наданих Дудчанською сільською радою та технічної документації про встановлення адміністративних меж Дудчанської сільської ради депутатів Нововоронцовського району Херсонської області, на які посилаються суди, не існує в матеріалах справи і вони не досліджувалися в судовому порядку, та вважає передчасними висновки судів, що спірні земельні ділянки відносяться до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське ЛМГ".

Відповідач вказує, що суд апеляційної інстанції, встановивши, що ФОП Сироїжко Д.С. водний об'єкт у користування не передавався, апеляційну скаргу задовольнив частково та змінив рішення суду першої інстанції, залишивши без задоволення позовну вимогу про вилучення з користування водного об'єкта. Але при цьому апеляційний суд, погодившись із судом першої інстанції, прийняв рішення повернути цей самий водний об'єкт державі, що на думку відповідача, суперечить встановленим судом фактам про те, що відповідачу водний об'єкт у користування не передавався.

ФОП Сироїжко Д.С. вважає, що суди, задовольняючи вимогу про самовільне зайняття земельної ділянки під альтанкою і будиночками охорони вийшли за межі позовних вимог, чим порушили ч.2 ст. 237 ГПК України, оскільки задовольнили дану позовну вимогу, захистивши інтереси Херсонської ОДА, яка на думку судів, є власником земельної ділянки, а не позивачів: Державного агентства лісових ресурсів України та ДП "Великоолександрівське ЛМГ", в інтересах яких була заявлена відповідна позовна вимога.

Скаржник зазначає, що суди дійшли помилкових висновків, щодо наявності у позивача-3 права постійного користування земельними ділянками за відсутності відповідних державних актів на право постійного користування землею.

Також ФОП Сироїжко Д.С. вказує, що суди неправильно застосували ст. 122 ЗК України, вважаючи що розпорядником земель державної форми власності є Херсонська ОДА, оскільки земельні ділянки, на яких знаходяться дерев'яна альтанка і будиночки охорони розташовані на території прибережної захисної смуги Дудчанської затоки, вони відносяться до земель водного фонду і не можуть використовуватися у лісогосподарських цілях, тому повноважним органом щодо їх розпорядження відповідно до п. а ч.3 ст. 122 ЗК України є районна державна адміністрація.

Крім того, відповідач вважає, що прокурор в порушення частини 4 статті 23 Закону України від 14.10.2014 року "Про прокуратуру" подав до суду позов без попереднього повідомлення суб'єктів владних повноважень про свої наміри звернутися від їхнього імені до суду, а суди неправильно застосували вказану норму, вважаючи, що належним виконанням прокурором свого обов'язку повідомити попередньо, до звернення до суду, суб'єктів владних повноважень про наміри звернутися від їхнього імені до суду, є підписання прокурором повідомлення та його направлення даним суб'єктам.

ФОП Сироїжко Д.С. вказує, що Херсонська обласна державна адміністрація листом від 18.07.2018 року №2716/9-18/67/13 надала відповідь, що лист прокурора від 22.03.2018 року №118-296-18 до обласної державної адміністрації надійшов 30 березня 2018 року. Разом з відповіддю наданий лист прокурора з вхідними датою і номером.

Державне підприємство "Великоолександрівське лісомисливське господарство" листом від 28.08.2018 №133 надало відповідь, що позовна заява надійшла 27.03.2018, а лист прокурора про звернення до суду від 22.03.2018 №118-296-18 про звернення до суду надійшов 30.03.2018.

Державне агентство лісових ресурсів України листом від 31.07.2018 року №12-12/12457-18 повідомило про те, що отримало позовну заяву 27.03.2018, лист прокурора про звернення до суду не надходив.

Прокурор при цьому звернувся до суду 26.03.2018. Крім того, до позовної заяви не додано документи, які б підтверджували посадове становище керівника Бериславської місцевої прокуратури, повноваження на підписання і подання позовної заяви.

16. У відзиві на касаційну скаргу прокурор просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Прокурор вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку, що режим рибогосподарської експлуатації водного об'єкта має на меті забезпечення раціонального використання водних живих ресурсів і не є правовстановлюючим документом.

На думку прокурора, ФОП Сироїжко Д.С. всупереч вимогам статей 47, 51 ВК України, статей 59, 116, 125 ЗК України одноосібно використовує водний об'єкт, земельну ділянку під ним без відповідних правовстановлюючих документів та перешкоджає мешканцям с. Дудчани в реалізації права на загальне водокористування.

Посилаючись на ст. 17-2 ВК України, статті 58, 59, 122 ЗК України, ст. 21 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" прокурор вважає необґрунтованими доводи скаржника, що Херсонська ОДА не є власником, не є розпорядником водного об'єкта та не є контролюючим органом.

Крім того, є безпідставними доводи касаційної скарги щодо того, що Державне агентство лісових ресурсів України та прокурор не можуть бути суб'єктами звернення до суду із цим позовом.

17. У відзиві на касаційну скаргу позивач-1 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

Позивач-1 вважає, що користування відповідачем відокремленою ділянкою Дудчанської затоки Каховського водосховища, яке є водосховищем комплексного призначення для рибогосподарських потреб на умовах загального користування, без відповідного правовстановлюючого документа суперечить чинному законодавству. Разом з тим, позивач-1 вказує, що відокремлена ділянка Дудчанської затоки Каховського водосховища, яке є водосховищем комплексного призначення, в оренду надаватися не може, оскільки це суперечить ч.1 ст. 51 ВК України.

V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

18. Як вбачається з матеріалів справи, Бериславською місцевою прокуратурою встановлено, що на території Дудчанської сільської ради знаходиться водний об'єкт, відокремлена ділянка Дудчанської затоки Каховського водосховища, загальною площею водного дзеркала 49,09 га., яку одноосібно, без правоустановчих документів використовує ФОП Сироїжко Д.С. з метою риборозведення та добування (вилову) біоресурсів, що підтверджується листом від Дудчанської сільської ради Нововоронцовського району Херсонської області № 691/02-1 1 від 27.12.2017.

19. Відповідно до акту перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища від 05.07.2016 встановлено, що в 2015 році суб'єкт господарювання (ФОП Сироїжко Д.С.) виловив 6,07 т товарної риби, а також вселив 31,0 тис. екз. молоді рослиноїдних і коропа: у 2016 році суб'єкт господарювання (ФОП Сироїжко Д.С.) виловив 7,11 т товарної риби, а також вселив 29,4 тис. екз. молоді рослиноїдних і коропа: зариблення спеціального товарного рибного господарства та вилов риби користувач планував здійснити восени 2017 року.

20. Відповідно до акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства № 02-11/251, яку проведено державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Херсонській області з 06 по 15.09.2017:

- згідно витягу з Реєстру платників єдиного податку від 29.05.2015 №152117354000521, виданого Нововоронцовським відділенням Новокаховської ОДПІ, одним із видів діяльності ФОП Сироїжко Д.С. є 03.12 - прісноводне рибальство;

- встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. здійснює рибогосподарську діяльність у відокремленій ділянці Дудчанської затоки Каховського водосховища згідно Режиму рибогосподарської експлуатації, розробленого Інститутом Рибного господарства НААН України, погодженою Державним агентством рибного господарства України від 14.08.2015 та Управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області від 11.06.2015, термін дії режиму рибогосподарської експлуатації до 31.12.2025;

- для здійснення діяльності щодо промислового вилову водних живих ресурсів, ФОП Сироїжко Д.С. використовує риболовне судно "Крим", обладнане двигуном "YAMAHA";

- на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал), що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища в наявності; будівля насосної станції з капітальним фундаментом розмірами 30,86 м*6,07 м загальною площею 187,3 кв.м: будинок насосної станції з капітальним фундаментом загальною площею розмірами 8.27 м* 6.61 м площею 54,7 кв.м: безфундаментна дерев'яна альтанка розмірами 8,5 м * 4,5 м, будиночки охорони (2 од.), які являють собою вагончики, розміщені на підпорах загальною площею 38,25 кв.м.

Також Актом встановлено, що згідно до п.4 Режиму, існує зв'язок Дудчанської затоки з Каховським водосховищем через отвір автомобільного мосту. Отвір обладнаний рибозахисною гідроспорудою. Перевіркою встановлено, що вказана рибозахисна споруда являє собою металеву сітку.

Перевіркою встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. використовує саморобну піч для обігріву будиночку охорони, для потреб господарської діяльності завозить воду з приватної господарської території, використовує для здійснення діяльності щодо промислового вилову водних живих ресурсів одне риболовне судно "Крим".

Виявлено також порушення п. "є", ч.2 ст.17, 27, 35-1 ЗУ "Про відходи" щодо порушення порядку вивезення твердих побутових відходів.

Встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. здійснює свою діяльність, а саме прісноводне рибальство, яке здійснюється згідно Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Зазначений акт підписаний ОСОБА_10, який відповідно до пояснень представника ФОП Сироїжко Д.С., являється батьком підприємця.

В акті зазначено, що ФОП Сироїжка Д.С. представляє довірена особа ОСОБА_10 (відповідно до довіреності №105 від 06.09.2017).

21. Відповідно до підсумкового акта про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 27.11.2015, підсумкового акта про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 15.11.2016, підсумкового акта про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 13.10.2017 та звіту про обсяг вилову біоресурсів від 31.12.2015, звітів про обсяг вилову біоресурсів від 31.12.2016, 31.12.2017, затверджених Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 26.01.2016 № 17 наданих до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. одноособово здійснює риборозведення та добування (вилов) біоресурсів у відокремленій Дудчанській затоці Каховського водосховища.

22. Згідно Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища, а саме п.16.2, ФОП Сироїжко Д.С. відповідає за виконання вимог, складених науковою організацією для цього режиму. Термін дії режиму до 31.12.2025 року.

23. Факт одноособового використання частини Каховського водосховища та обмеження користуванні водним об'єктом іншим особам підтверджується також тим, що з 2015 року від жителів села Дудчани систематично надходили скарги щодо безпідставної заборони використання ними відокремленої Дудчанської затоки Каховського водосховища. Зазначене підтверджується листом Дудчанської сільської ради за № 760/02-12 від 29.10.2015, листом Дудчанської сільської ради за № 799/02-13 від 18.11.2015 та листом Дудчанської сільської ради за № 160/02-17 вих18 від 13.03.2018.

VІ. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

24. Суд першої інстанції дійшов висновку, що в ході розгляду справи знайшов підтвердження той факт, що відповідач використовує відокремлену затоку Дудчанській затоці Каховського водосховища для здійснення підприємницької діяльності пов'язаної з вирощуванням та виловом риби з дотриманням Режиму рибогосподарської експлуатації, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015, тобто з дотримання вимог законодавства щодо раціонального користування природним ресурсом. Однак, відсутнє рішення уповноваженого органу, який й би дозволив використовувати природний ресурс- земельну ділянку та водний об'єкт який на ній розміщений - Дудчанська затока Каховського водосховища, яка є водосховищем комплексного призначення, що унеможливлює передачу затоки на умовах оренди.

Відповідач не надав докази, що він звертався до інших уповноважених органів для вирішення питання щодо прийняття рішення на інших умовах, окрім оренди, користування у підприємницькій діяльності природними ресурсами: водним об'єктом - Дудчанською затокою та земельною ділянкою, на якій вона розміщена.

За таких обставин суд першої інстанції вважає доведеними позовні вимоги прокурора щодо вилучення з використання водного об'єкту - Дудчанської затоки Каховського водосховища та земельної ділянки державної форми власності, оскільки вони використовуються без рішення уповноваженого органу щодо їх використання, режим рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища не надає права користування водним та земельним об'єктами, бо регулює питання раціонального використання водного об'єкту.

Суд першої інстанції вказав, що місцевою прокуратурою встановлено, що в порушення вимог ч. 2 ст. 120, ст. ст. 125, 126 Земельною кодексу України, ФОП Сироїжко Д.С. протягом 2 років одноосібно використовує водний об'єкт, земельну ділянку під ним без відповідних правоустановчих документів та земельну ділянку під приміщеннями, без укладення відповідного договору оренди.

Постановою Державної екологічної інспекції у Херсонській області від 19.08.2017 за № 03-10/277 визначено, що ФОП Сироїжко Д.С. вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 211 Земельного кодексу України, ст. 56 Закону України "Про охорону земель". Постановою встановлено порушення природоохоронного режиму використання земель та самовільне зайняття земельної ділянки загальною площею 38,25 кв.м. на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал). За постановою на відповідача накладено штраф у розмірі 340 грн. (20 неоподаткованих мінімумів), відповідач отримав копію постанови особисто, не оскаржив у порядку, визначеному чинним законодавством.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідач добровільно сплатив суму штрафу, що підтверджено копією квитанції від 22.09.2017. Зазначені дії свідчать, що факт самовільного користування земельною ділянкою визнав сам відповідач особисто.

Враховуючи зазначене, місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, оскільки вони доведені у повному обсязі. При цьому, доводи відповідача щодо зауважень до акту перевірки суд до уваги не прийняв.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до висновку, що прокурор правомочно звернувся до суду з даним позовом.

Доводи відповідача щодо звернення прокурора з порушеннями вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру" не знайшли свого підтвердження, оскільки правовими нормами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) та Закону України "Про прокуратуру" не встановлено порядку повідомлення позивачів про здійснення прокурором представництва шляхом подання позовної заяви, крім того позивач-1 не заперечував факту надсилання повідомлення прокурором.

Доводи відповідача, що Херсонська облдержадміністрація та "Великоолександрівське лісомисливське господарство" не уповноважені державою здійснювати контрольні функції з дотримання вимог щодо використання водного об'єкта і земельної ділянки, спростовані чинним законодавством та фактами встановленими в ході розгляду справи. А саме, відповідно до графічних матеріалів наданих Дудчанською сільською радою та технічної документації про встановлення адміністративних меж Дудчанської сільської ради депутатів Нововоронцовського району Херсонської області зазначені земельні ділянки відносяться до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське ЛМІ".

25. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що прокурор правомочно звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погодилася з висновками місцевого господарського суду про підтвердження матеріалами справи факту того, що відповідач використовує відокремлену затоку у Дудчанській затоці Каховського водосховища для здійснення підприємницької діяльності, пов'язаної з вирощуванням та виловом риби на підставі Режиму рибогосподарської експлуатації, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015, тобто з дотримання вимог законодавства щодо раціонального користування природним ресурсом.

Суд апеляційної інстанції вказав, що матеріалами справи підтверджується факт самовільного зайняття ФОП Сироїжко Д.С. водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанської затоки Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельної ділянки державної форми власності, загальною площею 49,09 га, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначила, що з матеріалів справи вбачається, що водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанська затока Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельна ділянка державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави - самовільно зайняті та використовуються відповідачем, але не передавались йому у користування за актом прийому-передачі чи будь-яким іншим чином будь-яким державним органом, тому вимога прокурора про вилучення спірних об'єктів не підлягає задоволенню з огляду на невірно обраний спосіб захисту порушеного права, тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо повернення водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом - державі в особі Херсонської обласної державної адміністрації, а також зобов'язання фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

VІІ. Позиція Верховного Суду

26. Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

27. Доводи скаржника, що суд апеляційної інстанції порушив норми ч.11 ст. 270 ГПК України, оскільки станом на 18.12.2018, не маючи відомостей про повідомлення про дату, час та місце судового засідання одного з позивачів - Державного агентства лісових ресурсів України, представник якого в судове засідання не з'явився, не відклав розгляд справи, що є підставою для скасування рішення суду, судом не приймаються, оскільки згідно з п.5 ч.1 ст. 310 ГПК України:

"Судові рішення підлягають обов'язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо:

5) справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою."

Саме позивач-2, про порушені інтереси якого зазначає відповідач, не подав касаційну скаргу з цих мотивів.

28. Відповідно до ч.4 ст.23 ЗУ "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Як встановили суди на підставі власної оцінки доказів, повідомлення про звернення прокуратури до суду датовані та зареєстровані в Бериславській місцевій прокуратурі №1 22.03.2018 року (т.1 а.с.128-130)

При апеляційному розгляді встановлено, що позивачі отримали повідомлення 30.03.2018 року, позовну заяву подано до суду 26.03.2018 року, тобто після відправлення повідомлень позивача.

З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що доводи відповідача про те, що прокурор попередньо не звернувся до позивачів до подання позовної заяви до суду, є безпідставними, а прокурор правомочно звернувся до суду з даним позовом.

29. Відповідно до ст. 6 Водного кодексу України (далі ВК):

"Води (водні об'єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування.

Український народ здійснює право власності на води (водні об'єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради.

Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об'єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим."

Згідно зі ст.1 ВК:

"Рибогосподарський водний об'єкт - водний об'єкт (його частина), що використовується для рибогосподарських цілей."

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.48 ВК:

"Спеціальне водокористування - це забір води з водних об'єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об'єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів.

Спеціальне водокористування здійснюється юридичними і фізичними особами насамперед для задоволення питних потреб населення, а також для господарсько-побутових, лікувальних, оздоровчих, сільськогосподарських, промислових, транспортних, енергетичних, рибогосподарських (у тому числі для цілей аквакультури) та інших державних і громадських потреб."

Згідно з ч.ч.1-7, 12 ст.51 ВК:

"У користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, лікувальних, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт можуть надаватися водосховища (крім водосховищ комплексного призначення), ставки, озера та замкнені природні водойми.

Не підлягають передачі у користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб водні об'єкти, що:

- використовуються для питних потреб;

- розташовані в межах територій та об'єктів, що перебувають під охороною відповідно до Закону України "Про природно-заповідний фонд України" (2456-12) .

Водні об'єкти надаються у користування за договором оренди земель водного фонду на земельних торгах у комплексі із земельною ділянкою.

Водні об'єкти надаються у користування на умовах оренди органами, що здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) згідно з повноваженнями, визначеними Земельним кодексом України (2768-14) , відповідно до договору оренди, погодженого з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері водного господарства.

Надання водних об'єктів у користування на умовах оренди здійснюється за наявності паспорта водного об'єкта. Порядок розроблення та форма паспорта затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища.

Водні об'єкти надаються в користування на умовах оренди без обмеження права загального водокористування, крім випадків, визначених законом.

Орендарі водного об'єкта зобов'язані передбачити місця для безоплатного забезпечення права громадян на загальне водокористування (купання, плавання на човнах, любительське і спортивне рибальство тощо)."

Умови використання водних об'єктів, розмір орендної плати та строк дії договору оренди водних об'єктів визначаються у договорі оренди."

30. Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про аквакультуру" від 18 вересня 2012 року №5293-VI:

"Аквакультура (рибництво) - сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об'єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг."

Згідно з абз.3 ч.1 ст.11 вказаного Закону:

"До повноважень місцевих державних адміністрацій у сфері аквакультури належать:

- надання в користування на умовах оренди частини рибогосподарського водного об'єкта, рибогосподарської технологічної водойми для цілей аквакультури відповідно до повноважень щодо розпорядження землями, встановлених Земельним кодексом України (2768-14) ."

Відповідно до ч.1 ст.14 вказаного Закону:

"Рибогосподарський водний об'єкт для цілей аквакультури надається в користування на умовах оренди юридичній чи фізичній особі відповідно до Водного кодексу України (213/95-ВР) ."

31. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів" від 8 липня 2011 року № 3677-VI:

"Водні біоресурси (водні біологічні ресурси) - сукупність водних організмів (гідробіонтів), життя яких неможливе без перебування (знаходження) у воді. До водних біоресурсів належать прісноводні, морські, анадромні та катадромні риби на всіх стадіях розвитку, круглороті, водні безхребетні, у тому числі молюски, ракоподібні, черви, голкошкірі, губки, кишковопорожнинні, наземні безхребетні у водній стадії розвитку, водорості та інші водні рослини."

Відповідно до ст.25 вказаного Закону:

"Використання водних біоресурсів, які перебувають у стані природної волі, здійснюється в порядку загального і спеціального використання."

Разом з тим, згідно з абз.2 ч.1 ст.34 вказаного Закону:

"Суб'єкти рибного господарства мають право на:

- користування рибогосподарськими водними об'єктами (їх частинами), землями водного фонду та використання водних біоресурсів на недискримінаційних умовах у встановленому порядку."

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.36 наведеного Закону:

"Юридичні та фізичні особи мають право користуватися водними біоресурсами як об'єктами права власності Українського народу відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) та цього Закону.

Надання у користування рибогосподарських водних об'єктів (їх частин) місцевого значення для провадження рибогосподарської діяльності здійснюється відповідно до закону."

Згідно з абз. 5 ст.53 зазначеного Закону:

"Основні засади пріоритетного розвитку рибного господарства передбачають:

- пріоритетне надання в оренду водних об'єктів (їх частин) з низькою рибопродуктивністю суб'єктам господарювання, які займаються вирощуванням водних біоресурсів.

32. Комплексний правовий аналіз всіх вищевказаних норм свідчить, що законодавець розрізнив користування рибогосподарськими водними об'єктами (їх частинами), землями водного фонду та використання водних біоресурсів, як окремими об'єктами користування.

Проте, вищевказані норми не передбачають можливості використання водних біоресурсів без обов'язкового отримання в установленому Земельним кодексом України (2768-14) порядку в користування на умовах оренди рибогосподарських водних об'єктів (їх частин), в т.ч. і земель водного фонду (зокрема і під цими об'єктами), де здійснюється використання цих водних біоресурсів.

Таке використання водних біоресурсів є нерозривно пов'язаним з використанням зазначених рибогосподарських водних об'єктів (їх частин), в т.ч. і земель водного фонду (зокрема і під цими об'єктами).

33. Посилання скаржника на Інструкцію про порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних живих ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах, затверджену Наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.01.2008 за N 4 (z0064-08) , зареєстровану в Міністерстві юстиції України від 28 січня 2008 р. за N 64/14755 (z0064-08) , судом не може бути прийнято до уваги, оскільки дана інструкція є підзаконним нормативно-правовим актом, який не може суперечити вищевказаним Кодексу та Законам.

До того ж вищевказані Закони України "Про аквакультуру" від 18 вересня 2012 року №5293-VI (5293-17) та "Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів" від 8 липня 2011 року № 3677-VI (3677-17) , прийняті після вищевказаної Інструкції, в яку, в свою чергу, не вносилося жодних змін з моменту її прийняття.

Крім того, згідно з ч.1 ст. 13 Конституції України:

"Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу."

Відповідно до п.5 ст. 92 Конституції України:

"Виключно законами України визначаються:

5) засади використання природних ресурсів, виключної (морської) економічної зони, континентального шельфу, освоєння космічного простору, організації та експлуатації енергосистем, транспорту і зв'язку."

34. Згідно з ч.ч.3-5, 8 ст. 122 Земельного кодексу України:

" 3. Районні державні адміністрації на їхній території передають земельні ділянки із земель державної власності, крім випадків, визначених частинами четвертою і восьмою цієї статті, у власність або у користування у межах сіл, селищ, міст районного значення для всіх потреб та за межами населених пунктів для:

а) ведення водного господарства;

б) будівництва об'єктів, пов'язаних з обслуговуванням жителів територіальної громади району (шкіл, закладів культури, лікарень, підприємств торгівлі тощо), з урахуванням вимог частини сьомої цієї статті;

в) індивідуального дачного будівництва.

4. Центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

5. Обласні державні адміністрації на їхній території передають земельні ділянки із земель державної власності, крім випадків, визначених частинами третьою, четвертою і восьмою цієї статті, у власність або у користування у межах міст обласного значення та за межами населених пунктів, а також земельні ділянки, що не входять до складу певного району, або у випадках, коли районна державна адміністрація не утворена, для всіх потреб.

8. Кабінет Міністрів України передає земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у випадках, визначених статтею 149 цього Кодексу, та земельні ділянки дна територіального моря, а також у користування земельні ділянки зони відчуження та зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи."

Відповідно до Концепції розвитку водного господарства України, схваленої Постановою Верховної Ради України від 14 січня 2000 року N 1390-XIV (1390-14) :

"Водне господарство - галузь, завданням якої є забезпечення потреб населення і народного господарства у водних ресурсах, збереження, охорона та відтворення водного фонду, попередження шкідливої дії вод і ліквідація її наслідків."

Відповідно до ст. 1 Водного кодексу України:

"Водні ресурси - обсяги поверхневих, підземних і морських вод відповідної території.

Водний об'єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, річка, озеро, водосховище, ставок, канал, водоносний горизонт)."

З вищенаведеного вбачається, що чинне законодавство розрізняє поняття "водне господарство", як галузі, завданням якої є забезпечення потреб населення і народного господарства у воді, та "аквакультура", саме як рибництво.

З урахуванням викладеного, розпорядження земельними ділянками, призначеними, як в даному випадку, для риборозведення, належить до повноважень обласних державних адміністрацій, а тому Херсонська обласна державна адміністрація є належним позивачем у справі.

35. Судами попередніх інстанцій на підставі власної оцінки доказів встановлено, що:

- Відповідно до листа Херсонського управління водних ресурсів від 12.01.2018 за № 14-10/3-12 Дудчанська затока сполучається з Каховським водосховищем є його складовою частиною. Каховське водосховище є частиною каскаду дніпровських водосховищ (водогосподарська система) та відповідно до правил експлуатації водосховищ Дніпровського каскаду, має комплексне призначення і використовується для потреб питного водопостачання, гідроенергетики, зрошення та риборозведення.

- Дудчанська затока Каховського водосховища відокремлена, а аквакультура здійснюється у закритих умовах, внаслідок будівництва автомобільної траси Херсон-Запоріжжя, а водний об'єкт під автомобільним мостом перекритий металевою сіткою. Водообмін з відкритою акваторією затоки здійснюється через гідротехнічну споруду під автомобільним мостом. Зазначена споруда обладнана відповідачем рибозахисною спорудою, яка являє собою металеву сітку, що унеможливлює вільне переміщення водних біоресурсів, що підтверджено матеріалами справи, зокрема Режимом рибогосподарської експлуатації, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015, актом перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища від 05.07.2017.

- Дудчанська затока, у якій Сироїжко Д.С. здійснює штучне розведення, вирощування водних живих ресурсів та їх використання в межах спеціального товарного рибного господарства, є водосховищем комплексного призначення, та відповідно до ст. 51 Водного кодексу України, а тому не може бути об'єктом оренди і відповідно передана у користування на умовах оренди. Ця обставина підтверджується листами Херсонського обласного управління водних ресурсів від 12.01.2018 року №14-10/3-12, Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 13.10.2015 року №13-21-7777.5-4652/27-15 та Херсонської обласної державної адміністрації від 30.07.2015 року №2384/0/7-15/39/504, які подавалися відповідачем і містяться в матеріалах справи. (т.1 а.с.102, 103,).

- Матеріали справи містять докази неодноразових звернень Дудчанської сільської ради до Херсонського обласного управління водних ресурсів, Нововоронцовської райдержадміністрації щодо самовільного зайняття ФОП Сироїжко Д.С. водного об'єкту та земельної ділянки біля нього, та здійснення перешкод для користування зазначеними об'єктами жителям села Дудчани (т.1 а.с.58-60).

36. Зазначене свідчить, що суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що наявність Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища не дає підстави для одноособового використання відповідачем водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанської затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельної ділянки державної форми власності, загальною площею 49,09 га, тобто матеріалами справи підтверджується факт самовільного зайняття ФОП Сироїжко Д.С. водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанської затоки Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельної ділянки державної форми власності, загальною площею 49,09 га.

37. При цьому, апеляційним судом вірно взято до уваги, що водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанська затока Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельна ділянка державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави - самовільно зайняті та використовуються відповідачем, але не передавались йому у користування за актом прийому-передачі чи будь-яким іншим чином будь-яким державним органом.

Тому вимога прокурора про вилучення спірних об'єктів не підлягає задоволенню з огляду на невірно обраний спосіб захисту порушеного права, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

38. Твердження відповідача щодо передчасності висновків суду про віднесення спірних земельні ділянки до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське ЛМГ", судова колегія відхиляє з огляду на наступне.

Суди попередніх інстанцій встановили, що прокурор до матеріалів справи залучив акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства №02-11/251 від 06-15.09.2017, за яким встановлено, що документи, які посвідчують право володіння (користування) земельними ділянками під альтанкою та будиночками охорони, що знаходяться на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал), що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища, загальною площею 38.25 м кв. ФОП Сироїжко Д.С. не оформлені, що є порушенням ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України.

Листом відділу у Нововоронцовському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 15.03.2018 року №0-21-0.31-18/114-18, повідомлено, що відповідно до графічних матеріалів наданих Дудчанською сільською радою та технічної документації про встановлення адміністративних меж Дудчанської сільської ради депутатів Нововоронцовського району Херсонської області, зазначені земельні ділянки відносяться до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське ЛМГ".

Відповідно до п.п.4,6 ч.1 ст. 31 Лісового кодексу України:

"Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації у сфері лісових відносин у межах своїх повноважень на їх території:

4) передають у власність, надають у постійне користування для ведення лісового господарства земельні лісові ділянки, що перебувають у державній власності, на відповідній території;

6) приймають рішення про виділення в установленому порядку для довгострокового тимчасового користування лісами лісових ділянок, що перебувають у державній власності, на відповідній території, а також у межах міст обласного та республіканського (Автономної Республіки Крим) значення."

Пунктом 5 Прикінцевих положень Лісового кодексу України (3852-12) регламентовано, що до одержання в установленому порядку державними лісогосподарськими підприємствами державних актів на право постійного користування земельними лісовими ділянками, документами, що підтверджують це право на раніше надані землі (планово-картографічні матеріали лісовпорядкування).

Таким чином, розпорядником земель державної форми власності лісогосподарського призначення, а отже і другої спірної земельної ділянки, в даному випадку є Херсонська обласна державна адміністрація.

Матеріалами справи підтверджується віднесення земельної ділянки до земель державної форми власності лісогосподарського призначення.

39. За таких обставин, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо необхідності повернення водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом - державі в особі Херсонської обласної державної адміністрації, а також зобов'язання фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

При цьому, як зазначено судом касаційної інстанції вище, розпорядником спірних земельних ділянок, як зазначеної в першій позовній вимозі, так і в другій, а отже і належним позивачем по справі є саме позивач-1 - Херсонська обласна державна адміністрація.

За викладених обставин, доводи скаржника щодо неналежності другого позивача та неможливості подачі позову прокурором в інтересах третього позивача не спростовують обґрунтованості визначення ним по обох позовних вимогах першого позивача.

40. Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищевказаними висновками суду попередньої інстанції про недоведеність фактів, наведених скаржником, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ним в основу касаційної скарги.

Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з ч.1 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Обґрунтованих доводів щодо неправильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.

VІІІ. Висновки Верховного Суду

41. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст. 309 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

42. З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишення касаційної скарги Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича без задоволення, а постанови апеляційної інстанції - без змін.

43. У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

44. Відповідно до ч.3 ст. 332 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Як було зазначено вище, ухвалою суду від 24.01.2019 зупинено виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі № 923/213/18 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі № 923/213/18 підлягає поновленню.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317, 332 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича на рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі №923/213/18 залишити без задоволення.