третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Стальпром" (далі - Підприємство) - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу ТОВ "Альянс"

на рішення господарського суду Одеської області від 04.09.2018 (суддя Щавинська Ю.М.)

та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 (колегія суддів: Лавриненко Л.В. (головуючий), Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.)

зі справи № 916/1734/17

за позовом ТОВ "Альянс"

до Відділення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Підприємство,

про визнання рішення недійсним.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ТОВ "Альянс" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням подальших уточнень позовних вимог) до Відділення про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 29.06.2017 № 12-р/к у справі № 142-02/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується ТОВ "Альянс".

2. Позовна заява мотивована недоведеністю і невідповідністю Рішення АМК фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття Відділенням неправомірного рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Справа неодноразово розглядалася господарськими судами.

4. Рішенням господарського суду Одеської області від 04.09.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.11.2018, у задоволенні позову ТОВ "Альянс" відмовлено.

5. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. ТОВ "Альянс", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

7. Між ТОВ "Альянс" і Підприємством відсутні будь-які "прийняті об'єднані рішення" чи будь-яка інша узгоджена конкурентна поведінка, а навпаки, вони є конкурентами, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), не є пов'язаними особами, зареєстровані за різними юридичними адресами, мають різну цінову політику, різних постачальників товару, що не заперечується в Попередніх висновках № 02-ПВ, а, відповідно, простежується й у самих матеріалах справи № 142-02/2015.

8. Судом апеляційної інстанції порушено положення частини другої статті 59 Закону № 2210, а саме: суд вважав доведеним той факт, що ТОВ "Альянс" під час участі в торгах у своїй господарській діяльності продовжувало користуватися приміщенням, яке належить Підприємству, хоча даний факт спростовується документами, наявними в матеріалах справи.

9. У Рішенні АМК не доведено самого факту дій з боку позивача і третьої особи, які можуть кваліфікуватися як антиконкурентні узгоджені дії.

10. ТОВ "Альянс" і Підприємство не здійснювали будь-якого обміну інформацією щодо підготовки документів конкурсних торгів (ДКТ), форм документів, цінової пропозиції, а на момент підготовки ДКТ та подання пропозиції позивач взагалі не знав, що третя особа також буде учасником закупівель, кожен з суб'єктів господарювання самостійно готував свою пропозицію під час участі в процедурі закупівлі.

11. Суд апеляційної інстанції не надав правової оцінки всім аргументам ТОВ "Альянс".

Доводи Відділення та Підприємства

12. Відділення у відзиві на касаційну скаргу зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

13. Підприємство у відзиві (письмових тезах) на касаційну скаргу ТОВ "Альянс" підтримало її доводи та вимоги.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Альянс" і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (4 лоти) [оголошення № 096792 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 220 (26.03.2015) від 26.03.2015], проведеної комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Альянс" і Підприємство накладено по 68 000 грн. штрафу (пункт 2);

- визнано, що ТОВ "Альянс" і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (20 лотів) [оголошення № 157397 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 69 (21.08.2014) від 21.08.2014], проведеної комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" (пункт 3);

- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Альянс" і Підприємство також накладено по 68 000 грн. штрафу (пункт 4).

15. Рішення АМК мотивовано тим, що:

- 26.03.2015 комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (4 лоти; далі - Торги 1). Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ "Альянс", Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "Термотехнолоджи" і товариство з обмеженою відповідальністю "Югенергогаз". Пропозиція ТОВ "Альянс" визнана найбільш економічно вигідною та акцептована замовником торгів. Замовник уклав з позивачем договір від 12.06.2015 № ТГО-203/15 на суму 24 766 730 грн.;

- комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 21.08.2014 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (20 лотів; далі - Торги 2). Пропозиції конкурсних торгів, зокрема, подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ "Альянс", Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "Українська трубопромислова Компанія" та ін. Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 10.10.2014 № 08/12-160 пропозиції Підприємства по всім 20 лотам були відхилені. Замовник уклав з товариством з обмеженою відповідальністю "Українська трубопромислова Компанія" договір від 30.10.2014 № ТГО-538/14 на суму 4 122 000 грн. Також замовник уклав договір від 30.10.2014 № ТГО-539/14 на суму 4 786 260 грн. з ТОВ "Альянс";

- аналіз змісту матеріалів відкритих торгів і отриманих під час розслідування справи № 142-02/2015 документів та інформації свідчить про узгодженість поведінки ТОВ "Альянс" і Підприємства під час підготовки та участі в Торгах 1 і 2.

16. Зі змісту оспорюваного Рішення АМК вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються, зокрема, на такому:

- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником Підприємства з часткою у статутному капіталі 100 відсотків є ОСОБА_10. За інформацією, наданою Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області в листі від 18.07.2016 № 23329/10/04-63-13-01 (від 21.07.2016 вх. № 11-02/1875), протягом 2014- 2015 років у трудових відносинах одночасно з ТОВ "Альянс" і Підприємством перебував ОСОБА_11, який відповідно до паспортних даних ОСОБА_10 (НОМЕР_2) є сином останнього. Отже, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності ТОВ "Альянс" і Підприємства, у тому числі й щодо участі у Торгах 1 і 2;

- ТОВ "Альянс" і Підприємство систематично здійснювали перерахування один одному грошових коштів у вигляді тимчасової поворотної фінансової допомоги;

- між ТОВ "Альянс" і Підприємством існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення Торгів 1 і 2, так і після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки (договір поставки від 25.03.2015 № 3596/251, договір поставки від 11.03.2015 № 3594/247, договір на отримання транспортних засобів та послуг з використання спеціальної техніки від 01.08.2012 № 15 тощо);

- ТОВ "Альянс" і Підприємство здійснювали господарську діяльність за однією адресою: 49044, м. Дніпропетровськ, пров. Шевченка, 3. Так, між ТОВ "Альянс" і Підприємством укладено договір оренди від 01.07.2012 № 3239/1 та договір суборенди нежитлового приміщення від 02.10.2013 № 3475/88, предметом яких було приміщення за адресою: м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, кімнати 43, 48; 30.04.2014 між ними було підписано угоду про розірвання договору та акт приймання-передачі приміщення. Спільне здійснення ТОВ "Альянс" і Підприємством господарської діяльності за однією адресою є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів;

- ТОВ "Альянс" і Підприємство під час підготовки та участі в Торгах 1 і 2 використовували однакові засоби зв'язку, а саме: телефонні номери (0562)32-22-44, (0562)789-22-31 та (056)767-23-41, що свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним на стадії підготовки та укладенні своїх пропозицій;

- ТОВ "Альянс" і Підприємство в складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами з однаковою датою за послідовними номерами;

- Головним управлінням юстиції у Дніпропетровській області були надані довіреності, видані на ім'я ОСОБА_12 (ІПН НОМЕР_1), якими вона уповноважувалася представляти інтереси ТОВ "Альянс" і Підприємства, що пов'язані з отриманням інформаційних листів та довідок Головного управління юстиції у Дніпропетровській області;

- на Торги 1 і 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Альянс" і Підприємство подали копії документів, засвідчені з оригіналами документів одним й тим самим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Міщенко М.В.;

- за результатами аналізу документації торгів 1 і 2 виявлено, що ТОВ "Альянс" і Підприємство у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою, мають спільні риси оформлення, структуру, текстовий зміст, що не може пояснюватися випадковим збігом;

- зазначені обставини свідчать про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Альянс" і Підприємство діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, тобто учасники не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, конкуренцію між ними було усунуто.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

17. Закон № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" (1644-18) ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) :

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів. Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

18. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

19. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

20. Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

21. Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Альянс" і Підприємством своєї поведінки під час участі в Торгах 1 та 2), не спростовані позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

22. Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Альянс", що призвело до спотворення результатів торгів.

23. Крім того, позивачем залишено поза увагою те, що в цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведені Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, ТОВ "Альянс" у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

24. Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

25. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

26. Разом з тим, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

27. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

28. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

29. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "Альянс" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

30. Понесені позивачем у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 04.09.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 зі справи № 916/1734/17 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" - без задоволення.