на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.05.2018 (суддя Грачов В. М.) і постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 (судді: Тищенко О. В. (головуючий), Іоннікова І. А., Тарасенко К. В.) у справі

за позовом фізичної особи-підприємця Олексенка Віталія Степановича

до Черкаської міської ради

про визнання протиправним та скасування рішення,

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. У листопаді 2017 року фізична особа-підприємець (далі - ФОП) Олексенко В. С. звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Черкаської міської ради, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення другої сесії Черкаської міської ради від 05.10.2017 № 2-2361 "Про демонтаж тимчасової споруди по бульв. Шевченка, 474" та відшкодувати понесені судові витрати.

2. Позов мотивовано тим, що спірне рішення прийнято відповідачем всупереч нормам статті 319 Цивільного кодексу України, статті 152 Земельного кодексу України, пункту 2.30 наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності" (z1330-11) , у рішенні не зазначено, що саме було порушено позивачем і стало підставною для прийняття такого рішення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 05.05.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.

4. Судові рішення аргументовано тим, що торговий павільйон громадського харчування, який знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 474 є тимчасовою спорудою та не є об'єктом нерухомого майна, розміщений на земельній ділянці, що перебуває у комунальній власності відповідача, та встановлений без дотримання норм частини 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 "Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068 (z1330-11) .

Перехід права власності на тимчасову споруду, у розумінні статті 377 Цивільного кодексу України, частин 1, 2 статті 120 Земельного кодексу України, частини 3 статті 7 Закону України "Про оренду землі", не породжує наслідків переходу права оренди земельної ділянки, тому на день звернення до суду у позивача відсутнє право користування земельною ділянкою на якій розташована належна йому тимчасова споруда.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі ФОП Олексенко В. С. просить скасувати рішення суду першої інстанції і постанову апеляційного суду, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. В обґрунтування вимог, викладених у касаційній скарзі, скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, зокрема статті 377 Цивільного кодексу України, статті 120 Земельного кодексу України, статті 33 Закону України "Про оренду землі", наголошує, що позивач намагався укласти договір оренди, правомірність розміщення тимчасової споруди установлена у справі № 712/8359/16-а, земельна ділянка перебуває в оренді у ФОП Чернявська Н. П., яка продовжує здійснювати орендні платежі, чим спростовується висновок про незаконне і самовільне встановлення позивачем тимчасової споруди.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

7. Черкаська міська рада у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення з мотивів, викладених у оскаржуваних судових рішеннях.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

8. Як убачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 03.03.1999 виконавчим комітетом Черкаської міської ради та приватним підприємцем Чернявською Н. П. було укладено договір на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди), за умовами якого виконком Черкаської міської ради на підставі рішення від 16.02.1999 № 118 надав землекористувачу Чернявській Н. П, а остання прийняла в тимчасове користування земельну ділянку загальною площею 22 м-2 згідно з планом землекористування, земельна ділянка надавалась на умовах оренди до 16.02.2004 під розміщення існуючих торгових павільйонів громадського харчування (кафе "Бістро") (пункти 1.1., 1.2).

9. 15.07.2008 фізична особа-підприємець Чернявська Н. П., як дарувальник, і позивач (ФОП Олексенко В. С.), як обдарований, уклали договір дарування, за умовами якого дарувальник зобов'язався безоплатно передати обдарованому майно у власність, порядок та умови передачі визначаються цим договором; предметом дарування за цим договором є майно, в тому числі існуючий торговий павільйон громадського харчування по бульв. Шевченка (біля кафе "Хвиля") площею 22 м-2 (пункти 1.1, 1.2 договору).

10. Листом від 14.04.2014 № 1232-ТС1 "Про визначення відповідності намірів встановити ТС" Управління планування та архітектури Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради повідомляло ФОП Олексенка В. С., що не заперечує можливості розміщення ним павільйону в комплексі з зупинкою громадського транспорту по бульв. Шевченка, біля будинку № 490, площею до 30 м-2 за умови виконання ним викладених у листі вимог; відповідність таких намірів була дійсна 4 місяці з дати надання висновку, протягом яких заявнику необхідно було відповідно до вимог рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753 "Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд та внесення змін до рішень Черкаської міської ради" укласти договір пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою міста та оформити паспорт прив'язку тимчасової споруди.

11. Із довідки Управління Держгеокадастру у Черкаському районі Черкаської області від 15.03.2016 № 31-28-0.4-2296/15-16 з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями (за даними форми 6-зем) вбачається, що станом на 31.12.2015 земельна ділянка за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, біля будинку № 490 площею 0,0022 га обліковувалась як така, що не надана у власність чи постійне користування, її землекористувачем значилась приватний підприємець Чернявська Н. П.

12. Згідно з довідкою Департаменту фінансової політики Черкаської міської ради від 28.12.2017 № 23297-01-25, на запит ПП Чернявської Н. П. повідомлялось, що за наявною інформацією укладений з нею договір від 03.03.1999 № 1448 оренди землі площею 22 м-2 на площі 700-річчя в м. Черкаси закінчився в 2004 році, орендар продовжує сплачувати орендну плату на погоджених у цьому договорі умовах, заборгованість станом на 28.12.2017 відсутня.

13. Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.11.2016 у справі № 712/8359/16-а частково задоволено позов Олексенка В. С. до Черкаської міської ради, визнано протиправними та скасовано рішення Черкаської міської ради від 13.05.2016 №№ 2-622, 2-623 "Про відмову гр. Олексенку В. С. у надані дозволу на розроблення документації із землеустрою", у задоволенні позову в частині вимог про визнання права на оренду земельних ділянок під належними позивачу тимчасовими спорудами - відмовлено.

14. Рішенням другої сесії від 05.10.2017 № 2-2361 "Про демонтаж тимчасової споруди по бульв. Шевченка, 474" Черкаська міська рада, враховуючи чисельні звернення та скарги мешканців району площі 700-річчя міста Черкаси щодо функціонування торгового павільйону по бульв. Шевченка, 474, керуючись пунктом 2.30 наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності" (z1330-11) , на підставі статей 26, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", вирішила доручити управлінню інспектування організувати демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди ФОП Олексенка В. С., розміщеної в районі будинку № 474 по бульв. Шевченка, у разі відмови власника тимчасової споруди добровільно демонтувати вказаний об'єкт.

Позиція Верховного Суду

15. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях, перевіривши матеріали справи та прийняті у ній судові рішення, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

16. Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

17. Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

18. Поняття "суд, встановлений законом" включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.

19. Відповідно до частини 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду з позовом) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

20. Підвідомчість господарських справ установлено статтею 12 ГПК України (у зазначеній редакції), за змістом пункту 6 частини 1 якої господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають із земельних відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів.

21. 15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , яким ГПК України (1798-12) викладено в новій редакції. ГПК (1798-12) України у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень, також установлює, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках (частина 1 статті 20 ГПК України).

22. Разом з тим завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (частина 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України; далі - КАС України (2747-15) ).

Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до частини 2 статті 55 Конституції України та статті 5 КАС України у порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Отже, визначальним критерієм віднесення справи до справ адміністративної юрисдикції є наявність суб'єкта владних повноважень як сторони у спірних правовідносинах та виконання ним у цих правовідносинах управлінських функцій.

23. За приписами пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України суб'єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

24. Закон України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-IV (2807-15) (далі - Закон № 2807-IV (2807-15) ) визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Згідно зі статтею 10 Закону № 2807-IV до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження правил благоустрою територій населених пунктів. До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо.

У силу статті 12 Закону № 2807-IV суб'єктами у сфері благоустрою населених пунктів є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни.

Частиною 1 статті 40 Закону № 2807-IV визначено, що самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.

25. Таким чином, Закон № 2807-IV (2807-15) наділяє повноваженнями відповідача (Черкаську міську раду) здійснювати самоврядний контроль у сфері благоустрою міста Черкаси.

26. У розумінні Закону № 2807-IV (2807-15) дії з демонтажу є заходами з відновлення благоустрою населеного пункту (демонтаж - роботи щодо відновлення території благоустрою).

27. Дії органів у сфері благоустрою населеного пункту здійснюються ними як суб'єктами владних повноважень та у чітко визначеному порядку.

Ці дії є публічно-правовими, тому, як наслідок, звернення до суду з метою їх оскарження зумовлено існуванням між сторонами такого спору правовідносин публічно-правового характеру й повинно розглядатися в порядку адміністративного судочинства.

28. Отже, приймаючи оскаржуване рішення щодо демонтажу тимчасових споруд, що належать на праві власності позивачу, відповідач (Черкаська міська рада) діяв на виконання покладених на нього владних управлінських функцій, визначених Законом № 2807-IV (2807-15) .

29. Суди попередніх інстанцій встановили, що зі змісту спірного рішення Черкаської міської ради вбачається, що це рішення стосується примусового демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди. Рішенням відповідача не оспорюється право власності позивача на відповідні споруди, з рішення Черкаської міської ради не вбачається спору про належне позивачу право власності, наявність такого права не заперечується, та таке рішення не приймалось у зв'язку із здійсненням господарської діяльності відповідачем. При цьому позивач не заявив до відповідача позовних вимог майнового характеру, а лише вимоги про визнання протиправним та скасування рішення.

30. До адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників є суб'єктом владних повноважень, здійснює владні управлінські функції, у цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.

Визначальними ознаками приватноправових відносин є юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового, особистого інтересу суб'єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права певного суб'єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть і в тому випадку, якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб'єкта владних повноважень.

31. Отже, під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, обставин у справі.

32. З урахуванням викладеного, виходячи з предмета спірних правовідносин, зважаючи на наявність у Черкаської міської ради у спірних правовідносинах визначальних ознак суб'єкта владних повноважень, колегія суддів зазначає про наявність у переданому на вирішення господарському суду спорі визначальних ознак справи адміністративної юрисдикції.

33. Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 13.11.2018 у справі № 910/2145/18, від 27.11.2018 № 910/2686/18.

34. Отже, зважаючи на характер правовідносин у цій справі, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків про необхідність розгляду цієї справи в порядку господарського судочинства.

35. За змістом пункту 1 частини 1 статті 175 і пункту 1 частини 1 статті 231 ГПК України господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, а відкрите провадження у справі підлягає закриттю, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

36. Таким чином, перевіривши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ними фактичних обставин справи та в межах доводів касаційних скарг, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про наявність підстав для їх скасування та закриття провадження в цій справі.

37. Судова колегія не надає оцінку доводам сторін викладеним у касаційній скарзі та відзиві на неї, оскільки згідно із частиною 2 статті 313 ГПК України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов'язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

38. Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.

39. Ураховуючи викладене, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про те, що касаційна скарга ФОП Олексенка В. С. підлягає частковому задоволенню, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню, а провадження у справі - закриттю.

Щодо судових витрат

40. Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що відповідно до пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України від 08.07.2011 № 3674-VI "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.