ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року

м. Київ

Справа № 922/1119/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш"

на постанову Східного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Тихий П.В., Россолов В.В., Склярук О.І.

від 21.11.2018

за позовом Заступника прокурора Запорізької області - начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш"

про стягнення 2 779 873,50 грн

за участю представників:

позивача: не з'явилися

відповідача: Жила А.А.

прокуратури: Збарих С.М.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2017 року Заступник прокурора Запорізької області - начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою "Торговий дім "Главмаш" про стягнення 2 779 873,50 грн, з яких:

- 1 787 700,00 грн - борг за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017;

- 992 173,50 грн - неустойка за період з 26.12.2017 по 15.04.2018 за неповернення попередньої оплати (авансу).

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач в порушення абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (1764-2001-п) , та умов договору про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017 не повернув позивачу, як замовнику за договором, у визначені чинним законодавством та договором строки невикористану частину сплаченого позивачем авансу, підрядні роботи з реконструкції дренажного колектору паркової зони в заплаві р. Конка м. Пологи Запорізької області не виконав, у зв'язку з чим має повернути суму невикористаного авансу та сплатити передбачену договором неустойку за порушення строків повернення невикористаних сум авансу.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

20.09.2017 року між Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (замовник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" (генпідрядник, позивач) був укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К (далі по тексту - договір, договір підряду), відповідно до пунктів 1.1., 1.2. якого замовник доручає, а генпідрядник зобов'язався за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений строк закінчені роботи з реконструкції дренажного колектору паркової зони в заплаві р. Конка м. Пологи Запорізької області, а замовник зобов'язався прийняти і оплатити роботи.

Відповідно до пунктів 3.1., 3.2. договору договірна ціна склала 5 959 000,00 грн, у тому числі ПДВ. Також, сторони домовилися, що встановлена договірна ціна є приблизною і може бути уточнена протягом усього строку виконання робіт при зміні норм законодавства у період будівництва, які впливають на вартість будівництва, зміні обсягів робіт, зміні вартості матеріальних та трудових ресурсів, зміні умов робіт, уточненні загально виробничих, адміністративних та інших витрат.

Відповідно до пункту 4.6. договору замовник може надати генпідряднику аванс на придбання матеріальних ресурсів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов'язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Відповідно до пунктів 5.2., 5.4. договору замовник передає в строк, не пізніше 3 (трьох) робочих днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію, а також в строк не пізніше 3 (трьох) робочих днів після отримання дозвільних документів генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення придатний для виконання робіт будівельний майданчик разом з усіма необхідними для користування ним документами. Передача будівельного майданчика та проектно-кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі.

Відповідно до підпункту 6.1.1. договору генпідрядник має право вносити пропозиції замовнику щодо поліпшення проектних рішень, виконання робіт та оформлення документації.

Відповідно до підпункту 6.2.11. договору обов'язком генпідрядника є виконання всіх вказівок замовника з приводу виконання робіт у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт та інформувати замовника про хід виконання робіт, надавати необхідну для цього виконавчу документацію.

Згідно з підпунктом 5.1. договору початком робіт є вересень 2017 року, закінченням виконання робіт - грудень 2017 року. За умовами підпункту 10.1. договору строк дії договору встановлений до 31.12.2017.

У подальшому, 29.12.2017 замовник та генпідрядник уклали додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017, якою внесли зміни в договір в частині найменування сторони замовника та замінили його на Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації у зв'язку з перейменуванням з 01.12.2017 Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, а також внесли зміни до підпунктів 5.1. та 10.1. договору та встановили строк закінчення робіт - травень 2018 року, а строк дії договору - до 30.06.2018.

На виконання умов договору замовник надав генпідряднику затверджену ним проектно-кошторисну документацію та будівельний майданчик, а 19.10.2017 перерахував на рахунок генпідрядника на підставі платіжного доручення № 72 від 19.10.2017 аванс у розмірі 1 787 700,00 грн.

10.01.2018 Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації направив (замовник) на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" лист № 05/50 від 10.01.2018, в якому повідомив про те, що генпідрядник в порушення пункту 4.6. договору не надав документи про виконання робіт на об'єкті, які б підтвердили повне використання отриманого від замовника авансу, та не повернув невикористані кошти, а також направив на розгляд генпідряднику акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2018, відповідно до якого у генпідрядника існує перед замовником заборгованості у розмірі сплаченого замовником авансу - 1 787 700,00 грн. Зазначений акт звіряння був підписаний головним бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" без зауважень та заперечень.

24.01.2018 та 23.03.2018 Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації направляв Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" претензії, в яких повідомляв про невиконання генпідрядником своїх зобов'язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017 в частині відпрацювання протягом встановлених чинним законодавством та договором строків сплаченої Департаментом суми авансу та вимагав повернути Департаменту бюджетні кошти, сплачені в якості авансу, в розмірі 1 787 700,00 грн та сплатити неустойку за порушення строків повернення невикористаної суми авансу в розмірі 268 155,00 грн.

Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" вимоги Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації не задовольнило, що і стало підставою для звернення 23.04.2018 заступника прокурора Запорізької області - начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою "Торговий дім "Главмаш" про стягнення з відповідача 1 787 700,00 грн боргу (сплаченого авансу) за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017 та 992 173,50 грн неустойкиза період з 26.12.2017 по 15.04.2018 за неповернення попередньої оплати (авансу).

За твердженням прокурора відповідач в порушення абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (1764-2001-п) , та умов договору про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017 не повернув позивачу, як замовнику за договором, у визначені чинним законодавством та договором строки невикористану частину сплаченого позивачем авансу, не виконав передбачені договором підрядні роботи, не надав актів приймання виконаних робіт, які б підтвердили використання авансу, термін використання авансу закінчився. За інформацією Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області № 07.3-08.2/48-3583 від 10.04.2018 розмір непідтвердженого використання відповідачем авансу складає 1 787 700,00 грн.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Господарський суд Харківської області рішенням від 26.06.2018 у задоволенні позовних вимог відмовив повністю.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що підстави для повернення відповідачем авансу відсутні, оскільки обставини використання відповідачем отриманого від позивача авансу в розмірі 1 787 700,00 грн відповідно до умов пункту 4.6. договору є доведеними наявними в матеріалах справи належними, допустимими та достовірними доказами, зокрема первинними документами про закупівлю матеріалів, наданими відповідачем, відповідач в листопаді 2017 року повідомив позивача про виконані ним на об'єкті геодезичні роботи та їх результат шляхом направлення листа та акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в позивачу на його на офіційну електронну адресу, однак, позивач не підписав зазначені акти. При цьому, суд, врахувавши правову позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 04.08.2015 у справі № 924/1209/14, дійшов висновку, що відмова замовника від підписання акту виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати. Крім того, суд встановив обставини того, що відповідач під час виконання умов договору виявив невідповідність наданої йому позивачем проектної документації об'єкту реконструкції за договором дійсній ситуативній обстановці об'єкту та прийняв до уваги докази, які підтверджують ці обставини, зокрема лист Фізичної особи-підприємця Головко О.В.

Встановивши факт відсутності порушення відповідачем своїх договірних зобов'язань за договором № 14/09-К від 20.09.2017, суд також відмовив і у задоволенні позову про стягнення неустойки за неповернення попередньої оплати (авансу).

Східний апеляційний господарський суд постановою від 21.11.2018 скасував рішення Господарського суду Харківської області від 26.06.2018 та ухвалив нове рішення, яким позов задовольнив повністю. Стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації 1 787 700,00 грн боргу за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017 та 992 173,50 грн неустойки за період з 26.12.2017 по 15.04.2018 за неповернення попередньої оплати (авансу). Стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" на користь прокуратури Запорізької області 41 698,10 грн судового збору, сплаченого за подання позовної заяви та на користь прокуратури Харківської області 44 341,10 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Східний апеляційний господарський суд додатковою постановою від 27.12.2018 стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" на користь прокуратури Харківської області судовий збір в сумі 18 206,05 грн за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційного господарського суду мотивована тим, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача неповернутої передоплати підтверджені документально, відповідають нормам матеріального права та відповідачем не спростовані. За висновком суду, сторони в пункті 4.6. договору визначили чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. Однак, відповідач не дотримався зазначених строків та порядку, а саме: не підтвердив факт використання ним суми авансу, не виконав роботи у встановлені у договорі строки, не надав підписаний сторонами акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, який, за висновком суду, згідно з пунктом 4.6. договору сторони визначили єдиним доказом, що може підтвердити виконання відповідачем пункту 4.6. договору, у зв'язку з чим суд визнав неналежними доказами надані відповідачем до матеріалів справи видаткові накладні. Суд також дійшов висновку про те, що відповідач визнав наявність у нього перед позивачем заборгованості за договором у розмірі сплаченого позивачем авансу, про що свідчить підписаний головним бухгалтером відповідача без заперечень акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2018, а продовження строку дії договору до 30.06.2018 відповідно до додаткової угоди №1 не стосується строків виконання пункту 4.6. договору, оскільки зміни до нього додатковою угодою не вносились. Крім того, суд виходив з того, що висновки місцевого господарського про направлення позивачу актів виконаних робіт (форма КБ-2в) електронною поштою не відповідають матеріалам справи з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів такого відправлення та отримання їх позивачем. Місцевий суд безпідставно врахував висновки Фізичної особи підприємця Головко О.В. щодо невідповідності проектної документації вихідним даним, викладені в листі № 37 від 22.11.2017, оскільки зазначена особа, хоч і має кваліфікаційний сертифікат інженера-геодезиста № 011495 від 15.03.2013, однак, не є уповноваженою особою, яка підтверджує або спростовує відповідність або невідповідність проектно-кошторисної документації вихідним даним та вимогам законодавства, тобто не є експертною організацією, яка відповідає визначеним критеріям та відомості про яку включено до переліку експертних організацій, розміщених на офіційному веб-сайті Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Крім того, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача неустойки за неповернення попередньої оплати (авансу), оскільки зазначений вид відповідальності передбачений пунктом 7.4. договору, наданий позивачем розрахунок пені є правильним та відповідає вимогам Цивільного кодексу України (435-15) , Господарського кодексу України (436-15) та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" (543/96-ВР) .

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2018, а рішення Господарського суду Харківської області від 26.06.2018 залишити без змін.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права. За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції:

- не встановив обставин укладення між сторонами додаткової угоди № 1 від 29.12.2017, не з'ясував у зв'язку з чим була укладена зазначена додаткова угода;

- не взяв до уваги обставини того, що відповідач надав позивачу у довільній формі листом, копія якого наявна в матеріалах справи, докази використання отриманого від позивача авансу, зокрема видаткові накладні, які свідчать про закупівлю відповідачем необхідних для проведення робіт матеріалів, незгоду щодо яких позивач не висловив, тобто узгодив вартість придбаних відповідачем матеріалів, не надав цим обставинам та доказам належну правову оцінку;

- залишив поза увагою обставини того, що спеціалістом відповідача в ході виконання підрядних робіт було виявлено невідповідність проектно-кошторисної документації дійсній ситуації на місцевості, про що було повідомлено замовника у відповідності до умов договору та у зв'язку з чим між сторонами і було підписано додаткову угоду № 1 від 29.12.2017 до договору зокрема про продовження строків виконання робіт;

- дійшов помилкового висновку про те, що за умовами договору відповідач повинен був використати аванс у встановлені договором строки та надати в підтвердження використання авансу акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КВ-2в, оскільки не врахував, що умовами договору встановлений один строк як для використання авансу, так і для виконання всіх підрядних робіт, та відповідно акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КВ-2в надається замовнику лише за результатом повного виконання всіх підрядних робіт;

- дійшов помилкового висновку про те, що відповідач повинен був звернутися до експертної організації, яка відповідає визначеним критеріям та відомості про яку включено до переліку експертних організацій, розміщених на офіційному веб-сайті Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, оскільки не врахував, що відповідач не має права вносити зміни до проектно-кошторисної документації, а має право лише повідомити замовника про виявлені невідповідності та призупинити роботи до внесення в проектну документацію змін, що і було зроблено відповідачем та результатом чого стало укладення з позивачем додаткової угоди № 1 від 29.12.2017.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзивах на касаційну скаргу позивач та Прокуратура Запорізької області просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 залишити без змін, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції ухвалив постанову з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи скаржника в касаційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими і не спростовують правильні висновки апеляційного господарського суду.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З огляду на характер робіт, які відповідач, як генпідрядник, зобов'язався виконати за умовами укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К від 20.09.2017, а саме: реконструкція дренажного колектору паркової зони в заплаві р. Конка м. Пологи Запорізької області, які є будівельними, зазначений договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (1764-2001-п) , (далі по тексту - Порядок) передбачав, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

У пункті 4.6. укладеного між сторонами договору про закупівлю за державний кошт № 14/09-К від 20.09.2017 сторони встановили, що замовник може надати генпідряднику аванс на придбання матеріальних ресурсів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов'язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Отже, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції правильно визнав неналежними доказами надані відповідачем до матеріалів справи видаткові накладні про закупівлю матеріалів та лист №27/12 від 27.12.2017 про закуплені матеріали (Т.1, а.с. 138).

З огляду на викладене твердження відповідача в касаційній скарзі про те, що зазначені лист та видаткові накладні є належними та допустимими доказами, які підтверджують обставини використання відповідачем отриманого від позивача авансу, та про те, що суд апеляційної інстанції не надав цим доказам належну правову оцінку є безпідставними. Крім того, зазначені твердження зводяться до встановлення обставин справи та оцінки доказів, що виходить за межі розгляду справ судом касаційної інстанції, встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України.

В касаційній скарзі відповідач посилається на те, що умовами укладеного між сторонами договору № 14/09-К від 20.09.2017 встановлений лише один строк як для використання авансу, так і для виконання всіх підрядних робіт, та акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КВ-2в надається замовнику лише за результатом повного виконання всіх підрядних робіт. Касаційний господарський суд не бере до уваги зазначені посилання, оскільки в пункті 4.6. договору сторони чітко встановили строк реалізації та підтвердження реалізації відповідачем суми авансу, визначили, що саме акт за формою Кв-2в визначено документом, що підтверджує використання авансу, а відповідач помилково ототожнює строк використання авансу зі строком виконання підрядних робіт за договором, які є різними строками, та довільно і власний розсуд тлумачить умови договору.

Як правильно встановив апеляційний господарський суд, відповідач не дотримався встановлених пунктом 4.6. договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу, а саме: в строк до 25.12.2017 не підтвердив факт використання ним суми авансу, не виконав роботи у встановлені в договорі строки, не надав акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. При цьому, відповідач не заперечує обставини ненадання позивачу в якості підтвердження використання авансу акту за формою КБ-2в, а зазначає про те, що ця обставина підтверджується іншими доказами, які, як зазначалось вище, не є належними та допустимими.

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач в заперечення позовних вимог зазначав про те, що він до 25.12.2017 звітував замовнику про використання авансу шляхом направлення позивачу актів виконаних робіт за формою КБ-2в на офіційну електронну пошту замовника. Зазначені обставини були також встановлені і місцевим господарським судом. Однак, як правильно встановив суд апеляційної інстанції, зазначені доводи відповідача та висновки місцевого господарського не відповідають матеріалам справи з огляду на відсутність в матеріалах справи жодних доказів відправлення відповідачем актів на електронну пошту замовника та отримання їх позивачем.

Суд апеляційної інстанції також встановив, що головний бухгалтер відповідача підписала без зауважень та заперечень надісланий позивачем (замовником) відповідачу акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2018, відповідно до якого у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" перед Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації обліковується заборгованості в розмірі перерахованого авансу - 1 787 700,00 грн, у зв'язку з чим дійшов правильного висновку про те, що відповідач, підписавши акт звірки взаєморозрахунків, тим самим визнав наявність у нього перед позивачем заборгованості за договором у розмірі сплаченого позивачем авансу.

Касаційний господарський суд не бере до уваги посилання відповідача в касаційній скарзі на те, що строк використання авансу був продовжений у зв'язку з тим, що строк дії укладеного між ним та позивачем договору про закупівлю за державний кошт № 14/09-К від 20.09.2017 був продовжений додатковою угодою № 1 від 29.12.2017, оскільки як правильно встановив суд апеляційної інстанції, зміни, внесенні додатковою угодою № 1 до договору № 14/09-К від 20.09.2017, стосувались продовження строку дії договору до 30.06.2018, який, як зазначалось вище по тексту постанову, не є тотожним строку, встановленим в пункті 4.6. договору, та додатковою угодою № 1 зміни до пункту 4.6. договору в частині продовження строків використання авансу та підтвердження його використання не вносились.

Суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач не заперечує обставин того, що він не виконав передбачені договором підрядні роботи з реконструкції дренажного колектору паркової зони в заплаві р. Конка м. Пологи Запорізької області у визначені договором № 14/09-К від 20.09.2017 строки, тобто до кінця грудня 2017, а посилається на те, що виконання підрядних робіт було ним призупинено у зв'язку з невідповідністю наданої замовником проектно-кошторисної документації дійсній ситуації на місцевості.

Касаційний господарський суд зазначає, що обставини виявлення відповідачем під час виконання обумовлених договором підрядних робіт невідповідності проектно-кошторисної документації та призупинення у зв'язку з цим їх виконання, на які послався відповідач, не звільняють його, як генпідрядника, від виконання встановленого чинним законодавством та умовами договору обов'язку використати одержаний від замовника аванс протягом трьох місяців після одержання та зокрема до 25.12.2017, а також від встановленого договором обов'язку підтвердити факт використання авансу у визначений договором спосіб: шляхом надання замовнику актів за формою КБ-2.

Крім того, як встановив апеляційний господарський суд, відповідач не довів обставин того, що надана йому проектно-кошторисна документація містила помилки та не відповідала дійсній ситуації на місцевості, оскільки наданий відповідачем в підтвердження зазначених обставин лист Фізичної особи-підприємця Головко О.В. № 37 від 22.11.2017 є неналежним та недопустимим доказом по справі. Висновки щодо невідповідності проектної документації вихідним даним, викладені в зазначеному листі, були зроблені Фізичною особою-підприємцем Головко О.В., який не є уповноваженою особою, яка має повноваження на підтвердження або спростування відповідності або невідповідності проектно-кошторисної документації вихідним даним та вимогам законодавства, тобто не є експертною організацією, яка відповідає визначеним критеріям та відомості про яку включено до переліку експертних організацій, розміщених на офіційному веб-сайті Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

З огляду на викладене, Касаційний господарський суд погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов'язань за укладеним з позивачем договором № 14/09-К від 20.09.2017 не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми авансу, не виконав передбачені договором підрядні роботи у встановлені в договорі строки, не надав замовнику акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в в підтвердження використання суми авансу та, визнавши наявність у нього перед позивачем заборгованості у розмірі отриманого від позивача авансу не повернув суму авансу замовнику. У зв'язку з викладеним Касаційний господарський суд вважає, що суд апеляційної інстанції правильно та обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 1 787 700,00 грн неповернутої передоплати, які підтверджені документально, відповідають нормам матеріального права та відповідачем не спростовані.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Положеннями статті 611 ЦК України передбачено, що в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У пункті 7.4. договору сторони погодили, що у разі порушення генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

З огляду на те, що факт порушення відповідачем своїх зобов'язань з повернення у визначені договором строки невідпрацьованої суми авансу, отриманого від позивача, є доведеним, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача неустойки за неповернення попередньої оплати (авансу), оскільки зазначений вид відповідальності передбачений пунктом 7.4. договору, наданий позивачем розрахунок пені є правильним та відповідає вимогам Цивільного кодексу України (435-15) , Господарського кодексу України (436-15) та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" (543/96-ВР) , у зв'язку з чим правильно та обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в частині стягнення пені у розмірі 992 173,50 грн.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Матеріали справи свідчать про те, що апеляційний господарський суд правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у справі.

Доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваної постанови не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим Касаційний господарський суд не вбачає підстав для зміни чи скасування законної та обґрунтованої постанови Східного апеляційного господарського суду.

З огляду на зазначене Касаційний господарський суд дійшов висновку про залишення постанови суду апеляційної інстанції без змін, а касаційної скарги - без задоволення.

9. Судові витрати

Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" залишити без задоволення.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 у справі № 922/1119/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

Л. Стратієнко