1. ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 25.03.2015 № 73-р/к у справі № 2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

2. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована неповним з'ясуванням Відділенням обставин, які мають значення для справи, та недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

3. ТОВ "Супутник-Сек'юріті" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у даній справі, та просить суд визнати недійсним Рішення АМК.

4. Позовні вимоги мотивовано незаконністю прийнятого Відділенням Рішення АМК.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

5. Справа неодноразово розглядалася господарськими судами.

6. Рішенням господарського суду Харківської області від 18.06.2018, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 20.09.2018, у задоволенні позову ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та позову ТОВ "Супутник-Сек'юріті" відмовлено повністю.

7. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

9. Відсутність підтвердження фактичних доказів існування угод, спільних рішень або іншої погодженої поведінки свідчить про відсутність узгоджених дій між конкурентами поза розумним сумнівом, чого не враховано судами.

10. Висновки в оскаржуваних рішенні та постанові про схожість документів як прояв антиконкурентних узгоджених дій позивача і третьої особи є необґрунтованими.

11. Відділення, вбачаючи в конкурсній документації ознаки схожості, повинно було своєчасно здійснювати дослідження походження такої документації, а тому висновки судів попередніх судових інстанцій про спільне виготовлення конкурсної документації ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" з його конкурентами є припущенням.

12. Звернення позивача за отриманням послуг до контрагента, який надав послуги й конкуренту, не означає антиконкурентного узгодження їх дій.

13. Подання конкурентами конкурсних пропозицій в останній день доводить правову охорону учасником конкурсу своїх прав та законних інтересів.

14. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу, що виникли із значним проміжком часу від моменту проведення торгів, не перешкоджає участі в одному тендері конкурентів, особливо коли їх предмет не пов'язаний з торгами й між ними відсутній причинно-наслідковий зв'язок.

15. Висновки про те, що ненадання позивачем розрахунку вартості послуг Відділенню свідчить про впевненість ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" у своїй перемозі, є припущенням, тоді як незначний ціновий діапазон та відсутність розрахунку вартості послуг не впливають на торги і не є ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

16. Попередніми судовими інстанціями неправильно застосовані положення статей 5, 6, 50 Закону № 2210 щодо визнання дій позивача антиконкурентними узгодженими діями на підставі спільної участі ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в конкурсних торгах, а також не враховано, що жодних узгоджених дій позивачем не вчинено та конкурентне законодавство не порушено.

Доводи Відділення

17. Відділення у відзиві на касаційну скаргу зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

18. Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо № 2"; далі - КП "Тролейбусне депо № 2"), що проводились КП "Тролейбусне депо № 2" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2), а на ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 10 500 грн. (пункт 3).

19. Рішення АМК мотивовано тим, що:

- у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 08.02.2012 № 17/14 (619/14) КП "Тролейбусне депо № 2" (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 2" (далі - Торги)]. Розкриття пропозицій Торгів відбулося 13.03.2012. Для участі в Торгах були подані пропозиції від ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті", одним з видів діяльності яких є управління обчислювальними засобами;

- в розумінні статті 1 Закону № 2210 ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті" є суб'єктами господарювання та водночас - конкурентами на ринку послуг з управління обчислювальними засобами;

- за результатами проведення Торгів переможцем визнано ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна". Замовник уклав з позивачем договір про закупівлю послуг за державні кошти від 26.04.2012 № 281 на загальну суму 217 350 грн. (з ПДВ);

- проте під час участі у Торгах учасники Торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;

- погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних Торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції у межах Торгів.

20. Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються, зокрема, на такому:

- учасники Торгів ідентично оформили конверти, порушивши вимоги щодо їх оформлення;

- до пакету документів учасників Торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документа "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними;

- ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім, документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

- обидва учасника Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 2" під час участі в Торгах;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичним;

- обидва учасники Торгів надали фотокопії витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день;

- учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо №2" пропозиції конкурсних торгів в передостанній день строку подачі документів на торги з різницею у п'ять хвилин;

- між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011 по 31.12.2013;

- незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін;

- ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" брали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім даних Торгів). При цьому переможцем таких торгів виступало завжди ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна";

- характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті" готувалися окремо та без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками спільно і мав місце обмін інформацією між ними.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

21. Закон № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" (1644-18) ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) :

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів. Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

частина третя статті 304:

- касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

22. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

23. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

24. Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

25. Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті" своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 2"], що проводились КП "Тролейбусне депо № 2"), не спростовані позивачем і третьою особою, - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

26. Водночас судами попередніх інстанцій у вирішенні спору обґрунтовано враховано те, що ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" звернулося з позовом до суду про визнання недійсним Рішення АМК в цілому, тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та інтересів позивача, але й іншої юридичної особи - третьої особи у справі, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. У зв'язку з цим у тих частинах оспорюваного рішення, які стосуються ТОВ "Супутник-Сек'юріті", суди правомірно відмовили в позові ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

27. Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті", що призвело до спотворення результатів торгів.

28. Крім того, позивачем залишено поза увагою те, що в цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведені Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

29. Посилання ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" у касаційній скарзі на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) є безпідставним, оскільки Відділення кваліфікувало порушення, вчинене ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник-Сек'юріті", за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 зазначеного Закону.

30. Не може бути прийнято й посилання скаржника на правові позиції Вищого господарського суду України, викладені ним у постановах при розгляді касаційних скарг у інших справах. Такі постанови прийнято за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.

31. Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

32. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

33. Разом з тим, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

34. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

35. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

36. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

37. Понесені позивачем у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Харківського області від 18.06.2018 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 зі справи № 922/5617/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна" - без задоволення.