розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення та виклику учасників справи касаційну скаргу Заступника прокурора м. Києва на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 (суддя Якименко М.М.) та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 (головуючий суддя: Калатай Н.Ф., суді: Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.)

за заявою Прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації

про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014

за позовом Приватного підприємства "Ремерцентр"

до 1. Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, 2. Міністерства фінансів України, 3. Державної казначейської служби України,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні першого відповідача - Одеська обласна державна адміністрація,

про стягнення 218 543 096,22 грн.,

Учасники справи: не викликалися та не повідомлялися.

У вересні 2014 року Приватне підприємство "Ремерцентр" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, Міністерства фінансів України, Державної казначейської служби України про стягнення 212 443 317,60 грн., з яких 119 486 414,86 грн. вартість виконаних робіт за договором підряду №26 від 26.07.2010, 14 218 883,37грн. - інфляційних втрат, 9 477 073,00грн. - 3% річних, 69 260 946,47 грн. збитків.

Позов мотивовано порушенням Департаментом капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації договірних зобов'язань щодо своєчасної та повної оплати вартості отриманого товару.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2014, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2015 та постановою Вищого господарського суду України від 08.06.2015, у справі № 910/19328/14 позовні вимоги задоволено частково, до стягнення з відповідача 1 на користь позивача присуджено 119 486 414,86 грн. вартості виконаних підрядних робіт, 19 715 258,44 інфляційних втрат, 10 007 396,45 грн. 3% річних, в решті позовних вимог відмовлено.

У червні 2018 року Прокурор Одеської області звернувся до Господарського суду міста Києва з заявою про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 по справі № 910/19328/14 за нововиявленими обставинами (а.с. 85-93 т. 3), в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 у справі № 910/19328/14 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування прокурор посилався на встановлені ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі № 522/15727/17 (провадження №1-кп/522/744/18), яка набрала законної сили 30.04.2018 року, факти вчинення обвинуваченим у вказаній справі ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, а саме придбання фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія" та документарного оформлення безтоварних фінансових операцій з придбання та продажу поліетиленових труб ПЕ діаметром 2000 мм, SFR 33 PE 100 за завищеною ціною та переведення бюджетних безготівкових коштів у готівкову форму через невстановлену групу осіб. Оскільки одним із письмових доказів, на підставі якого судом було прийнято рішення у справі № 910/19328/14, є акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року, який містить завідомо недостовірні відомості про витрати на придбання у фіктивного підприємства труб ПЕ-100 діаметром 2000 мм на загальну суму 104 668 324,46 грн., встановлення недостовірності (фіктивності) зазначеного документу бухгалтерського обліку, це є підставою для перегляду рішення суду у даній справі за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.07.2018, залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018, відмовлено в задоволенні заяви Прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 у справі № 910/19328/14.

Судові рішення мотивовані тим, що обставина, на яку посилається заявник, зокрема, на факти встановлені Ухвалою районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/15727/17 (провадження №1-кп/522/744/18) в частині визнання фіктивності господарської діяльності ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія" (код ЄДРПОУ 34930406), та, як наслідок, і акту приймання виконаних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року, за своєю правовою природою не є нововиявленою, і не дає підстави для перегляду у зв'язку з нововиявленими обставинами рішення суду.

18.10.2018 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Заступником прокурора м. Києва подано касаційну скаргу на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 у справі № 910/19328/14 до Касаційного господарського суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2018 року у справі №910/19328/14 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Берднік І.С.

Згідно з частиною 4 статті 301 Господарського процесуального кодексу України перегляд рішень суду першої інстанції та постанов апеляційної інстанції у справах, ціна позову в яких не перевищує п'ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, здійснюється без повідомлення учасників справи, крім справ, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного провадження.

За приписами частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

19.11.2018 суд постановив ухвалу, якою відкрито касаційне провадження та ухвалено про здійснення розгляду касаційної скарги у порядку письмового провадження без виклику та повідомлення учасників справи, учасникам справи надано строк до 10.12.2018 для подання відзиву на касаційну скаргу.

Скаржник (заступник прокурора м. Києва ) мотивує свою касаційну скаргу тим, що ухвала місцевого суду та постанова апеляційного суду були ухвалені з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням матеріального права.

Зазначає, що судами не враховано, що прокурором в якості нововиявленої обставини зазначено не завищену вартість виконаних робіт, а фальшивість первинного документу - акту приймання виконаних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 рік, на який посилався суд у рішенні від 10.12.2014.

Стверджує, що зазначена обставина (фальшивість акту приймання виконаних робіт) є нововиявленою в розумінні ст. 320 ГПК України.

З огляду на викладене, Заступник прокурора м. Києва у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення, прийняти нове рішення, яким заяву Прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 у справі № 910/19328/14 задовольнити повністю, рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 у справі № 910/19328/14 скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, доходить висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Відповідно до ч.1, п.2 ч.2 ст. 320 Господарського процесуального кодексу України, якими обґрунтовував свою заяву прокурор :

"1. Рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

2. Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі."

Правовий аналіз положень вказаного п.2 ч.2 ст. 320 ГПК свідчить, що для його застосування необхідні наступні обставини:

- рішення по господарській справі прийнято господарським судом на підставі оцінених ним певних, чітко визначених в даному рішенні доказів, як то висновку експерта, показань свідка, перекладу, письмових, речових чи електронних доказів;

- встановлений саме вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, тобто, встановлений саме кримінальним (а не господарським) судом, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, саме покладених в основу прийнятого рішення господарським судом по господарській справі;

- саме цей факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів потяг за собою ухвалення незаконного рішення у цій господарській справі.

Суди попередніх інстанцій обґрунтовано вказали, що при вирішенні спору по суті судами досліджені документальні докази, на які позивач послався як на підставу задоволення своїх вимог, зокрема: Акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року, в якому зафіксована вартість виконаних позивачем робіт; Акт звірки взаєморозрахунків від 07.03.2012, Акт № 06-19/99 від 24.02.2012 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації за період з 01.01.2010 по 31.12.2011.

Проте, як на нововиявлену обставину в даній справі Прокурор Одеської області посилався на Ухвалу районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/15727/17 (провадження №1-кп/522/744/18), у якій було встановлено фіктивність діяльності ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія", зокрема, що незаконна діяльність ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія" (код ЄРДПОУ 34930406) полягала у тому, що невстановлені у ході досудового розслідування особи, використовуючи реквізити ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія" (код ЄРДПОУ 34930406) та печатку цього підприємства, керуючи його розрахунковим рахунком здійснили противоправну діяльність, яка полягала в документальному оформленні безтоварних фінансових операцій з придбання та продажу поліетиленових труб ПЕ діаметром 2000 мм, SDR 33 PE 100 за завищеною ціною та переведені бюджетних безготівкових грошових коштів у готівкову форму, через невстановлену групу осіб.

Прокурор Одеської області послався на те, що позивач у цій справі - ПП "Ремерцентр" придбав трубу поліетиленову у постачальника ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія", проте, вказана особа не отримувала, не мала та не могла оплатити товар після його придбання, облікувати його, та не могла передати товар покупцю (позивачу), а відтак, акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року містить завідомо недостовірні відомості щодо обсягів та вартості поставлених труб за завищеною ціною на підставі документів бухгалтерського обліку між позивачем та фіктивним підприємством ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія", які не підтверджують фактичне отримання, збереження, постачання товару позивачу, тобто, фактичне здійснення господарської операції.

За таких обставин, Прокурор Одеської області вважає, що один із письмових доказів, на підставі якого судом було прийнято рішення у справі № 910/19328/14, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року, який містить витрати на придбання труб ПЕ-100 діаметром 2000 мм на загальну суму 104 668 324,46 грн., з огляду на встановлену ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 у справі № 522/15727/17 фіктивність діяльності ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія", є фальшивим, і що вказані обставини є підставою для перегляду рішення суду у справі № 910/19328/14 за нововиявленими обставинами.

Разом з тим, як вірно відмітив суд першої інстанції, зі змісту ухвали районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/15727/17 (провадження №1-кп/522/744/18) не вбачається, що вищевказаним судом визнано фіктивним (фальшивим, підробленим) саме акт приймання виконаних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року.

Фактично прокурор просить саме господарський суд здійснити переоцінку вказаного акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року, підписаного позивачем та відповідачем, та на підставі такої переоцінки визнати даний акт фальшивим з підстав фіктивності юридичної особи ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія", яка взагалі не була учасником даної справи, та фіктивності здійснених нею операцій з придбання та продажу поліетиленових труб ПЕ діаметром 2000 мм, SDR 33 PE 100.

Проте, по-перше, така переоцінка не відповідатиме вищевказаним положенням п.2 ч.2 ст. 320 ГПК, згідно якого саме кримінальним, а не господарським, судом має бути встановлений факт фальшивості письмових доказів, покладених в основу прийнятого рішення господарським судом по господарській справі.

По-друге, відповідно до п.1 ч.4 ст. 320 Господарського процесуального кодексу України:

4. Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи."

По-третє, суд першої інстанції на підставі власної оцінки доказів звернув увагу, що заявником не надано жодного доказу (акт приймання-передачі, видаткова накладна, тощо) того, що поліетиленові труби ПЕ діаметром 2000 мм, SDR 33 PE 100 були придбані ПП "Ремерцентр" (код ЄДРПОУ 30766702) в ТОВ "Рем-Промстрой Індустрія" (код ЄДРПОУ 34930406).

Зазначене свідчить, що такі докази не надавалися, не досліджувалися та не покладалися в основу судових рішень по даній справі ще при розгляді справи по суті, тобто, що встановлення їх фальшивості може бути підставою для перегляду даної справи за вказаними нововиявленими обставинами.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суди попередніх судових інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що заява Прокурор Одеської області направлена лише на переоцінку судом вже оцінених обставин у даній справі.

Підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами в розумінні вимог ст. 320 ГПК України відсутні, оскільки обставини, на які Прокурор Одеської області послався як на нововиявлені, вказаним вимогам законодавства не відповідають.

Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду доходить висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені із додержанням норм процесуального права, тому підстав для їх скасування немає.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 308 Господарського процесуального кодексу України

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 зазначеного Кодексу:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

На підставі викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Заступника прокурора м. Києва без задоволення, а ухвалу місцевого суду та постанову апеляційного суду - без змін, як такі, що ухвалені з правильним застосуванням норм процесуального права.