розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення та виклику учасників справи касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тісо Трейд" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 (головуючий суддя: Дикунська С.Я., судді: Мальченко А.О., Жук Г.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Плеттак"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тісо Трейд"

про стягнення 745 108,78 грн.,

Учасники справи: не викликалися та не повідомлялися.

26.12.2017 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Плеттак" (далі - ТОВ "Плеттак", позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тісо Трейд" (далі - ТОВ "Тісо Трейд", відповідач) про стягнення 745108,78 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за договором № 006/2016 від 18.02.2016 щодо сплати оренди за користування риштувальним обладнанням та вартості неповернутого майна, відтак позивач просить стягнути з відповідача 151905,24 грн. заборгованості по орендній платі з урахуванням 3% річних та інфляційних втрат та 593203,54 грн. вартості втрачених риштувань.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.04.2018 (суддя Спичак О.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018, позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тісо Трейд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Плеттак" 140535,00 грн. орендної плати, 1264,82 грн. інфляційних нарахувань, 589,09 грн. три відсотки річних, 593203,54 грн. вартості втрачених риштувань та судовий збір у розмірі 11033,89 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судові рішення мотивовано тим, що відповідач не надав доказів оплати оренди за користування майном у період з 01 жовтня 2016 по 31 травня 2017, тому позовна вимога про стягнення з відповідача заборгованості по орендній платі в сумі 140535,00 грн. є обґрунтованою та документально підтвердженою, у зв'язку із чим підлягає задоволенню. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що позивачем невірно визначено період прострочення, оскільки за умовами договору підставою для оплати є виставлені рахунки-фактури, і як судом було встановлено, останні згідно листа № 0316 від 09.10.2017 були тримані відповідачем 10.10.2017, у зв'язку з чим прострочення виконання зобов'язання розпочалося з 18.10.2017. З урахуванням вищенаведеного, судом здійснено власний розрахунок інфляційних втрат та трьох відсотків річних за період прострочення з 18.10.2017-07.12.2017, у відповідності до якого з відповідача на користь позивача підлягають до стягнення 1264,82 грн. інфляційних втрат та 589,09 грн. три відсотки річних.

24.09.2018 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю "Тісо Трейд" безпосередньо до Касаційного господарського суду подало касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 у справі № 910/23324/17.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2018 року у справі № 910/23324/17 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

Згідно з частиною 4 статті 301 Господарського процесуального кодексу України перегляд рішень суду першої інстанції та постанов апеляційної інстанції у справах, ціна позову в яких не перевищує п'ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, здійснюється без повідомлення учасників справи, крім справ, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного провадження.

За приписами частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

08.10.2018 Верховний Суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження, здійснення розгляду скарги у порядку письмового провадження без виклику та повідомлення учасників справи, визначив строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 26.10.2018.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тісо Трейд" (скаржник, відповідач) мотивує свою касаційну скаргу тим, що судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник зазначає, що 11.06.2018 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду винесено ухвалу про відкриття апеляційного провадження, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Тісо Трейд" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.04.2018 у справі №910/23324/17 призначено на 10.07.2018. Судовий розгляд апеляційної скарги 10.08.2018 не відбувся, судом було оголошено перерву на 17.07.2018, однак 17.07.2018 судовий розгляд апеляційної скарги також не відбувся.

Відповідач вказує, що 25.06.2018 представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив, що ТОВ "Тісо Трейд" змінило юридичну адресу, про що свідчить відповідний витяг з ЄДРПОУ, та просив всі процесуальні документи для відповідача також направляти і на нову юридичну адресу: 02088, м. Київ, вул. Промислова, буд. 14.

Як зазначає скаржник, жодних процесуальних документів щодо розгляду даної справи відповідач не отримав, однак 21.09.2018 дізнався, що 28.08.2018 Київським апеляційним господарським судом було розглянуто апеляційну скаргу ТОВ "Тісо Трейд" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.04.2018 у справі №910/23324/17, а повний текст постанови складено 03.09.2018.

ТОВ "Тісо Трейд" вказує, що 31.05.2018 відповідно до прийнятого рішення загальних зборів учасників, оформленого протоколом №1 від 30.05.2018, було зареєстровано зміну юридичної адреси відповідача, відповідний витяг з ЄДРПОУ міститься в матеріалах справи. Додатковою угодою №3 від 31.05.2018 до договору суборенди офісного приміщення №01/05/16-27 від 01.05.2016 було оформлено припинення суборенди офісного приміщення за адресою: 03150, м. Київ, вул. Ямська, буд 72, отже фактична та юридична адреса відповідача: 02088, м. Київ, вул. Промислова, буд. 14.

Крім того, відповідач зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував та не надав правової оцінки запереченням ТОВ "Тісо Трейд" про те, що відповідач повертав риштування згідно накладних від 08.07.2016, № 1 від 26.04.2016, від 12.02.2016, від 19.02.2016, від 16.05.2016, від 11.07.2016, від 21.10.2016, від 23.06.2016, від 30.05.2016, від 08.06.2016, від 26.05.2016, від 25.05.2016, від 26.05.2016 та від 24.05.2016, а також що документи, за якими відбувалася передача-приймання матеріальних цінностей не містять посилання на особу, яка їх підписувала, та мають значну кількість виправлень, що ставить під сумнів юридичну значимість цих доказів.

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 у справі № 910/23324/17 та направити справу на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Позивач надав відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що 18.02.2016 між ТОВ "Плеттак" (орендодавцем за договором) та ТОВ "Тісо Трейд" (орендарем за договором) укладено договір №006/2016 (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого орендодавець передав, а орендар прийняв у тимчасове платне користування універсальні будівельні риштування plettac alu-star 140 hpoб.=12,0 m - 4 шт. (далі - риштування, майно) в обсязі згідно специфікації №1.

Відповідно до п. 3.1 договору орендар сплачує заставну суму за риштування в сумі 3000,00 грн.

Риштування вважаються переданими орендарями з моменту підписання акта здачі-приймання в оренду (п. 4.1 договору).

Положеннями п. 4.2 договору сторони погодили, що термін оренди риштувань складає 30 календарних діб. Початок перебігу строку оренди риштувань, за який нараховується орендна плата, відраховується з дати підписання акту прийому-передачі риштувань.

За умовами п. 4.3 договору у випадку збільшення терміну оренди по п.4.2 або внесення змін в п.1.1 сторонами складається додаткова угода, в якій визначаються нові додаткові умови здачі риштувань в оренду, яка є невід'ємною частішою договору.

Платежі за можливу подальшу оренду риштувань після перших 30 календарних діб в разі подовження терміну оренди (п. 5.2 договору) сплачуються за 5-7 календарних діб поточного місяця передплатою за фактичну кількість діб у наступному місяці на підставі виставлених ТОВ "Плеттак" рахунків-фактур. В разі терміну перебування риштувань в оренді понад 30 календарних діб, орендар сплачує орендні платежі тільки за фактичне перебування риштувань в оренді.

За змістом п. 8.1 договору після закінчення терміну оренди орендар зобов'язаний протягом однієї доби повернути риштування орендодавцю на об'єкті за актом здачі-прийняття з оренди згідно специфікації. Риштування повинні бути доставлені орендарем на склад орендодавця в супроводі повноважного представника для підписання акту технічного огляду стану та акту прийому-передачі з оренди риштувань.

У випадку пошкоджень та втрати елементів, орендар згідно п. 9.1.4 договору відшкодовує вартість таких елементів, втрачених під час оренди, на підставі додатково виписаного орендодавцем рахунку-фактури і у відповідності з діючими ринковими цінами на нові елементи риштувань, а також оплачує всі витрати, пов'язані з ремонтними роботами, придбанням нових елементів риштувань, або відшкодовує втрачені елементи риштувань ідентичними, які придбаває сам орендар у безспірному порядку.

На виконання умов згаданого договору позивачем згідно акту №001/006/2016-вО від 22.02.2016 передано відповідачу в орендне користування будівельні риштування plettac alu-star 140 hpoб.=12,0 m в загальному обсязі 4 шт. згідно специфікації №1, яка узгоджена сторонами.

В подальшому, угодою №001/006/2016 від 24.02.2016 про внесення змін та доповнень до договору сторони збільшили об'єм риштування, яке передане в оренду в обсязі 1000м2 згідно специфікації №2, а також визначили вартість послуг за оренду 30 календарних діб риштувань в обсязі 1000м2 в сумі 22500,00 грн. з ПДВ й вартість послуг доставки риштувань в сумі 3000, 00 грн. з ПДВ.

Угодою №002/006/2016 від 01.03.2016 про внесення змін та доповнень до договору сторони збільшили об'єм риштування, яке передане в оренду, в обсязі 1000м2 згідно специфікації №3, а також визначили вартість послуг за оренду 30 календарних діб риштувань в обсязі 1000м2 в сумі 22500,00 грн. з ПДВ й вартість послуг доставки риштувань у сумі 3000,00 грн. з ПДВ, загалом 25500,00 грн. з ПДВ.

Угодою №003/006/2016 від 07.04.2016 про внесення змін та доповнень до договору сторони збільшили об'єм риштування, яке передане в оренду в обсязі 1000м2 згідно специфікації №4, а також визначили вартість послуг за оренду 30 календарних діб риштувань в обсязі 1000м2 в сумі 22500, 00 грн. з ПДВ.

Угодою №004/006/2016 від 11.04.2016 про внесення змін та доповнень до договору сторони збільшили об'єм риштування, яке передане в оренду в обсязі 2000м2 згідно специфікації №5, а також визначили вартість послуг за оренду 20 календарних діб риштувань в обсязі 2000м2 в сумі 30000,00 грн. з ПДВ.

Факт приймання-передачі риштувань підтверджується актами здачі-прийняття в оренду риштувань № 001/006/2016 вО від 22.02.2016, № 001/006/2016-вО від 25.02.2016, № 003/006/2016-вО від 04.04.2016, № 004/006/2016 вО від 08.04.2016, № 005/006/2016 вО від 11.04.2016.

Часткове повернення риштувань із орендного користування відбулось за твердженнями позивача на підставі актів здачі-прийняття з оренди № 002/006/2016-зО від 12.05.2016, №003/006/2016-зО від 16.05.2016, №004/006/2016-зО від 19.05.2016, №006/006/2016-зО від 25.05.2016.

Матеріалами справи встановлено, що в липні 2017 ТОВ "Плеттак" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Тісо Трейд" про стягнення вартості оренди риштувань за вересень 2016 в сумі 11313,33 грн. (із штрафними санкціями та інфляційними нарахуваннями загалом 13737,64 грн.) та вартості риштувань, які відповідач не повернув позивачеві загальною вартістю 474655,32 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.08.2017 № 910/9366/17 позовні вимоги ТОВ "Плеттак" задоволено в частині стягнення вартості оренди риштувань за вересень 2016 в сумі 11313,33 грн. (із штрафними санкціями та інфляційними нарахуваннями загалом 13737,64 грн.). В частині стягнення вартості неповернутих риштувань судом в задоволенні позовних вимог відмовлено з огляду на те, що позивачем не надано доказів звернення до відповідача з вимогою про вилучення майна або доказів вчинення дій щодо вилучення орендованого майна, перешкоджання відповідачем вилученню майна.

Зокрема, рішенням суду встановлено, що спірний договір припинено 01.06.2017 у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків з оплати за користування майном протягом вересня 2016 року.

При цьому, ТОВ "Плеттак", не заявляючи вимог про вилучення майна або вчинення відповідних дій, одразу звернувся до відповідача з вимогою про сплату вартості неповернутого майна в сумі 474655,32 грн. згідно рахунку-фактури № 322 від 21.10.2016, відтак суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги про стягнення вартості неповернутого майна в сумі 474655,32 грн. є передчасними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищезазначені висновки суду, позивач звернувся до відповідача з листом від 09.10.2017 (вих.№0316), в якому просив повернути раніше отримані риштування загальною вартістю 474655,32 грн. та сплатити орендні платежі за період від 01.10.2016 по 31.05.2017 на загальну суму 140535,00 грн. До листа позивачем додано перелік неповернутих риштувань, детальний розрахунок заборгованості із орендної плати та рахунок-фактуру № 309 від 04.09.2017 про сплату орендної плати на суму 140535, 00 грн. за період з 01.10.2016 по 31.05.2017. Вказаний лист залишено відповідачем без відповіді та задоволення.

Оскільки відповідач жодним чином не виконав викладених в листі від 09.10.2017 вимог, позивач 31.10.2017 повторно направив відповідачу листа (вих № 0334) із вимогою про відшкодування вартості втрачених риштувань та відповідно до умов п. 9.1.4 договору додав відповідний рахунок-фактуру № 361 від 31.10.2017. Відповідачем зазначена вимога отримана 08.11.2017, проте відповіді не надано, орендоване майно не повернуто.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погодилась з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову, виходячи з наступного.

Положеннями п. 9.1.4 договору сторони погодили, що у випадку пошкоджень та втрати елементів, орендар відшкодовує вартість таких елементів, втрачених під час оренди, на підставі додатково виписаного орендодавцем рахунку-фактури і відповідно до діючих ринкових цін на нові елементи риштувань, а також оплачує всі витрати пов'язані з ремонтними роботами, придбанням нових елементів риштувань, або відшкодовує втрачені елементи риштувань ідентичними, які придбаває сам орендар у безспірному порядку.

Матеріалами справи встановлено, а відповідачем не спростовано факту неповернення позивачу частини орендованого риштування згідно договору. Повний перелік неповернутого риштування позивачем зазначено в переліку елементів риштувань доданого до листа № 0316 від 09.10.2017, а також в порівняльному аналізі кількості переданих в оренду та кількості отриманих з оренди риштувань, який було додано позивачем до відповіді на відзив.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що при визначенні кількості втраченого (неповернутого) майна позивачем враховано факт повернення відповідачем риштувань згідно накладних від 08.07.2016, № 1 від 26.04.2016, від 12.02.2016, від 19.02.2016, від 16.05.2016, від 11.07.2016, від 21.10.2016, від 23.06.2016, від 30.05.2016, від 08.06.2016, від 26.05.2016, від 25.05.2016, від 26.05.2016 та від 24.05.2016, відтак твердження апелянта (відповідача) щодо неврахування судом першої інстанції наданих відповідачем документів, які підтверджують факт повернення позивачу залишку риштувань, як безпідставні та необґрунтовані не заслуговують на увагу.

Як встановлено матеріалами справи, згідно рахунку № RE1703524 від 01.11.2017, виставленого постачальником риштувань компанією ТОВ "Альтрад Плеттак Асско" (Німеччина), вартість втраченого майна становить 14 138,80 Євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ на день звернення із цією заявою до суду складає 452 865,76 грн. (32,03 грн. за 1 євро). Відповідно до листа-відповіді ТОВ "Грін Роут" від 01.11.2017 вартість доставки товару від постачальника до складу позивача складатиме 43 400,00 грн. Згідно відповіді брокерської компанії ПП "Бекас" митне очищення на території України для вказаного в рахунку постачальника товару складає 96 937,78 грн.

Загальний розмір витрат з придбання нових втрачених елементів риштувань дорівнює 593 203,54 грн., що складається із вартості втраченого (неповернутого) товару, витрат транспортування та витрат на митне очищення.

З огляду на наведене та те, що судом встановлено факт неповернення відповідачем орендованого майна, відповідач, з урахуванням вимог ст. 22 ЦК України та умов п. 9.1.4 договору, зобов'язаний відшкодувати позивачу вартість втрачених під час оренди елементів риштування за діючими ринковими цінами на нові елементи риштувань з урахуванням витрат, пов'язаних з придбанням нових елементів риштувань, тому вимоги про стягнення 593 203,54 грн. вартості втрачених риштувань підлягають задоволенню в повному обсязі.

З приводу вимог про стягнення 140535,00 грн. плати за користування риштуваннями за період з 01 жовтня 2016 по 31 травня 2017 відповідно до рахунку-фактури № 309 від 04.09.2017, суд апеляційної інстанції зазначив, що на підставі п.4.2 договору термін оренди риштувань складає 30 календарних діб. Початок перебігу строку оренди риштувань, за який нараховується орендна плата, відраховується з дати підписання акту прийому-передачі риштувань.

За можливу подальшу оренду риштувань після перших 30 календарних діб у разі подовження терміну оренди, платежі сплачуються згідно п. 5.2 договору за 5-7 календарних діб поточного місяця передплатою за фактичну кількість діб у наступному місяці на підставі виставлених ТОВ "Плеттак" рахунків-фактур. В разі терміну перебування риштувань в оренді понад 30 календарних діб, орендар сплачує орендні платежі тільки за фактичне перебування риштувань в оренді.

За умовами п. 4.3 договору у випадку збільшення терміну оренди сторонами складається додаткова Угода, в якій визначаються нові додаткові умови здачі риштувань в оренду, яка є невід'ємною частішою договору.

Як встановлено матеріалами справи, відповідач користувався орендними риштуваннями, проте орендної плати не сплачував, отже позивач просив стягнути з відповідача плату за фактичне користування риштуваннями за період з 01 жовтня 2016 по 31 травня 2017.

Як вище згадувалось, рекомендованим листом за № 0316 від 09.10.2017 позивач звертався до відповідача з вимогою про сплату суми бору за оренду майна за період з 01 жовтня 2016 по 31 травня 2017 в сумі 140535,00 грн. з додаванням рахунку-фактури № 309 від 04.09.2017, який, в свою чергу, отриманий відповідачем 10.10.2017, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Враховуючи умови п. 5.2 договору щодо оплати за оренду, за користування майном відповідач повинен сплатити по 17.10.2017.

Оскільки матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів оплати відповідачем оренди за користування майном за період з 01 жовтня 2016 по 31 травня 2017, вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості по орендній платі в розмірі сумі 140535,00 грн. є обґрунтованими та документально підтвердженими, відтак підлягають задоволенню в повному обсязі.

Будь-яких доказів на спростування наведених позивачем обставин відповідачем не надано, як й доказів звернення до позивача з претензіями щодо вартості оренди згідно з рахунком № 309 від 04.09.2017 або щодо кількості орендованого майна.

Крім цього, за прострочення сплати орендних платежів, позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача 2460,32 грн. 3 % річних за період з 08.05.2017 по 07.12.2017 та 8 909,92 грн. інфляційних втрат за період за період з травня по листопад 2017.

Здійснивши перевірку наданих позивачем розрахунків 3% річних та інфляційних втрат, апеляційний суд встановив, що позивач при визначенні періоду прострочення, посилаючись на п. 5.2 договору, зазначив останнім строком оплати 07.05.2018. Проте, невірно визначив період прострочення, оскільки за умовами договору підставою для оплати є виставлені рахунки-фактури, і як було встановлено судом вище, останні згідно листа № 0316 від 09.10.2017 були отримані відповідачем 10.10.2017, відтак прострочення виконання зобов'язання розпочалося з 18.10.2017.

Здійснивши власний розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідача на користь позивача підлягає стягнення 589,09 грн. 3% річних та 1264,82 грн. інфляційних втрат, нарахованих за період прострочення з 18.10.2017 по 07.12.2017.

Суд апеляційної інстанції вказав, що доводи відповідача (апелянта) з приводу порушення судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Розглядаючи доводи касаційної скарги та заперечення на неї суд касаційної інстанції відмічає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в апеляційній скарзі ТОВ "Тісо Трейд" (апелянт) вказало місцезнаходження товариства: 03150, м. Київ, вул. Ямська, будинок 72.

Дана адреса зазначена також у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доданій ТОВ "Тісо Трейд" до апеляційної скарги.

Ухвали Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 про відкриття апеляційного провадження, від 26.06.2018 про призначення справи до розгляду на 10.07.2018, від 10.07.2017 про оголошення перерви в судовому засіданні на 17.07.2018, від 20.07.2018 про призначення розгляду апеляційної скарги на 28.08.2018 були направлені відповідачу на адресу: 03150, м. Київ, вул. Ямська, будинок 72, та отримані останнім, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, що містяться в матеріалах справи.

Як вбачається з ухвали Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2018, у судове засідання 10.07.2018 представник відповідача (апелянта) з належними документами на підтвердження своїх повноважень не з'явився (у представника відповідача виявилась довіреність, строк дії якої закінчився 03.07.2018).

Тобто, відповідач отримав відповідну ухвалу та йому було відомо про судове засідання, що відбулося 10.07.2018.

Крім того, відповідно до ч.7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України:

"7. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає."

У матеріалах справи міститься клопотання ТОВ "Тісо Трейд" від 22.06.2018 №62 про долучення до матеріалів справи документів, у якому зазначено місцезнаходження відповідача: 02088, м. Київ, вул. Промислова, буд. 14.

Разом з тим, саме відповідну заяву від ТОВ "Тісо Трейд" до суду апеляційної інстанції про зміну місцезнаходження, як це вимагається вищевказаною ч.7 ст. 120 ГПК, матеріали справи не містять.

Посилання скаржника, що 25.06.2018 представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив, що ТОВ "Тісо Трейд" змінило юридичну адресу, про що свідчить відповідний витяг з ЄДРПОУ, та просив всі процесуальні документи для відповідача також направляти і на нову юридичну адресу: 02088, м. Київ, вул. Промислова, буд. 14, судом касаційної інстанції не приймаються, оскільки обов'язок повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження під час розгляду справи відповідно до вищевказаної ч.7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України покладено безпосередньо на відповідного учасника судового процесу.

Крім того, суд відмічає наступне.

Європейський суд з прав людини у п.41 свого рішення від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", зазначив, що вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається вказувати підстави. Однією із таких підстав може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

При цьому вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов'язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Згідно зі ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень":

"1. Рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд справи проводився у закритому судовому засіданні. Кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом.

2. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Судові рішення також можуть публікуватися в друкованих виданнях із додержанням вимог цього Закону.

Якщо судовий розгляд відбувався у закритому судовому засіданні, судове рішення оприлюднюється з виключенням інформації, яка за рішенням суду щодо розгляду справи у закритому судовому засіданні підлягає захисту від розголошення."

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень":

"1. Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень.

2. Єдиний державний реєстр судових рішень (далі - Реєстр) - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

3. Суд загальної юрисдикції вносить до Реєстру всі судові рішення і окремі думки суддів, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту.

Доступ до окремих думок суддів через Реєстр забезпечується у тому самому порядку, що й до судового рішення, стосовно якого викладено окрему думку."

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень":

"1. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

3. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин."

Згідно до ч.3 ст. 6 Закону України "Про доступ до судових рішень" суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру.

Ухвала Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2018 про призначення розгляду апеляційної скарги на 28.08.2018 була оприлюднена в у вказаному Реєстрі 24.07.2018.

З урахуванням викладеного, а саме:

- зазначення відповідачем попередньої адреси в апеляційній скарзі;

- доказів отримання ним всіх процесуальних документів апеляційного суду за попередньою адресою;

- не подання ним до апеляційного суду заяви про зміну місцезнаходження в порядку, визначеному ч.7 ст. 120 ГПК;

- присутність представника відповідача з простроченою довіреністю в судовому засіданні 10.07.2018;

- можливість довідатися про процесуальні документи з Реєстру судових рішень,

суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи скаржника про порушення апеляційним судом норм процесуального права у вигляді розгляду справи без участі представника відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

При цьому, суд першої інстанції врахував, що позивачем при визначенні кількості втраченого (неповернутого) майна було враховано факт повернення відповідачем риштувань згідно накладної від 08.07.2016, накладної № 1 від 26.04.2016, накладної від 12.02.2016, накладної від 19.02.2016, накладної від 16.05.2016, накладної від 11.07.2016, накладної від 21.10.2016, накладної від 23.06.2016, накладної від 30.05.2016, накладної від 08.06.2016, накладної від 26.05.2016, накладної від 25.05.2016, накладної від 26.05.2016 та накладної від 24.05.2016.

Аналогічно суд апеляційної інстанції зазначив, що при визначенні кількості втраченого (неповернутого) майна позивачем враховано факт повернення відповідачем риштувань згідно накладних від 08.07.2016, № 1 від 26.04.2016, від 12.02.2016, від 19.02.2016, від 16.05.2016, від 11.07.2016, від 21.10.2016, від 23.06.2016, від 30.05.2016, від 08.06.2016, від 26.05.2016, від 25.05.2016, від 26.05.2016 та від 24.05.2016, відтак твердження апелянта (відповідача) щодо неврахування судом першої інстанції наданих відповідачем документів, які підтверджують факт повернення позивачу залишку риштувань, як безпідставні та необґрунтовані не заслуговують на увагу.

Наведене спростовує доводи скаржника, що суди попередніх інстанцій не врахували та не надали правової оцінки запереченням ТОВ "Тісо Трейд" в цій частині.

В свою чергу, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з ч.1 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Обґрунтованих та переконливих доводів щодо неправильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 зазначеного Кодексу:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тісо Трейд" без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 у справі № 910/23324/17 - без змін.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.