ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 904/10576/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Погребняка В.Я. - головуючий, Катеринчук Л.Й., Пєскова В.Г.,

за участю секретаря судового засідання Співака С.В.,

учасники справи:

позивач -Міністерство економічного розвитку і торгівлі,

прокурор - Насадчук Ж.Д. (посвідчення № 035987 від 13.10.2015),

представник позивача - не з'явився,

відповідач-1 - Відділ освіти Тернівської міської ради,

представник відповідача-1 - не з'явився,

відповідач-2 - Фізична особа-підприємець Сторожук Владислава Юріївна,

представник відповідача-2 - Самоткан М.П. (угода про надання правничої допомоги б/н від 20.05.2018),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Східний офіс Державної аудиторської служби України,

представник третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Першого заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі - Міністерства економічного розвитку і торгівлі,

на рішення господарського суду Дніпропетровської області

від 13.03.2018

у складі судді: Татарчук О.В.,

на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду

від 30.08.2018

у складі колегії суддів: Білецької Л.М., (головуючий), Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.Ю.,

у справі за позовом

Першого заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі - Міністерства економічного розвитку і торгівлі

до Відділу освіти Тернівської міської ради,

Фізичної особи-підприємця Сторожук Владислави Юріївни,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Східний офіс Державної аудиторської служби України,

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю товарів,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області звернувся з позовною заявою до господарського суду Дніпропетровської області в інтересах Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Відділу освіти Тернівської міської ради, Фізичної особи-підприємця Сторожук Владислави Юріївни (далі - ФОП Сторожук В.Ю.), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Східний офіс Державної аудиторської служби про (з урахуванням заяви про зменшення вимог):

- визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Тернівської міської ради, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій (без номеру) та опублікованого на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" від 02.11.2017, яким визначено переможцем процедури закупівлі "код ДК 021:2015:03212100-1 картопля", розміщену на веб-порталі "Prozorro" №UA-2017-10-17-000749-а пропозицію № 1 ФОП Сторожук В.Ю. (РНОКПП: НОМЕР_1);

- визнання недійсним договору про закупівлю товарів № 542 від 14.11.2017 за результатами проведення процедури закупівлі "код ДК 021:2015:03212100-1 картопля", розміщену на веб-порталі "Prozorro" №UA-2017-10-17-000749-а (з урахуванням заяви про зменшення вимог).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ФОП Сторожук В.Ю. не було долучено до складу цінової пропозиції документи, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність кваліфікаційним критеріям; відповідачами порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) та наказу генерального директора державного підприємства "Зовнішторгвидав України" № 35 від 13.04.2016 "Про затвердження Порядку здійснення допорогових закупівель" при закупівлі товару - картопля (ДК 021:2015: 03212100-1 - картопля), замовником якої є Відділ освіти Тернівської міської ради Рівненської області.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.03.2018 у справі № 904/10576/17 відмовлено у задоволенні позовних вимог з огляду на недоведеність порушень з боку відповідачів при проведенні тендеру.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 у справі № 904/10576/17 вищезазначене судове рішення залишено без змін. При цьому, суд вказав, що матеріали справи дозволяють стверджувати про те, що відповідач-2 виконав вимоги Відділу освіти Тернівської міської ради у повному обсязі, надавши вказані довідки у довільній формі та копію аналогічного договору (договір купівлі-продажу № 109 від 27.09.2017, укладений між КЗ "Павлоградський пологовий будинок" ДОР та ФОП Сторожук В.Ю.); доказів, які б свідчили про те, що документи, які були надані ФОП Сторожук В.Ю. в складі тендерної пропозиції не відповідають кваліфікаційним вимогам, які були визначені тендерною документацією на закупівлю картоплі, матеріали справи не містять.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.03.2018 та постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 у справі № 904/10576/17, перший заступник прокурора Дніпропетровської області звернувся з касаційною скаргою, в якій просив їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування заявлених вимог, скаржник посилається на порушення та невірне застосування господарськими судами попередніх інстанцій ст. 3, ч.ч. 1, 2 ст. 16, ч. 7 ст. 28, п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 236, ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ).

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 904/10576/17 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Пєсков В.Г., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2018.

Ухвалою Верховного Суду, у визначеному складі колегії суддів, від 16.10.2018 прийнято справу № 904/10576/17 господарського суду Дніпропетровської області до провадження та відкрито касаційне провадження. Повідомлено учасників справи, що розгляд касаційної скарги відбудеться 13.11.2018. Надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 30.10.2018. Доведено до відома учасників справи, що нез'явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду касаційної скарги.

В судове засідання 13.11.2018 з'явились прокурор та уповноважений представник ФОП Сторожук В.Ю., які надали пояснення у справі.

Інші учасники справи уповноважених представників не направили, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Оскільки, явка представників сторін (учасників судового процесу) не була визнана обов'язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважних представників інших учасників провадження.

Перевіривши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та представника відповідача-2, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Як було встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 17.10.2017 Відділом освіти Тернівської міської ради на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення про проведення закупівлі, предметом якого була картопля для закладів освіти, очікуваною вартістю 66 612, 00 грн. за номером UA-2017-10-17-000849-а.

При цьому, Відділ освіти Тернівської міської ради, керуючись Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) , а також п. 6.3. Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом ДП "Зовнішторгвидав України" від 13.05.2016 № 35 встановив кваліфікаційні вимоги до учасників та вказав, які саме документи необхідно надати для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційній вимозі (додаток 3 тендерної документації).

За результатами аукціону переможцем торгів визнано Фізичну особу-підприємця Сторожук В.Ю., яка запропонувала найбільш економічно вигідну пропозицію в розмірі 65 834, 86 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд, з яким погодився апеляційний господарський суд, дійшов висновку, що ФОП Сторожук В.Ю. виконані у повному обсязі вимоги Відділу освіти Тернівської міської ради, надавши відповідні документи, а саме довідки в довільній формі та копію аналогічного договору № 109 від 27.09.2017.

Проте, даний висновок є передчасним з урахуванням такого.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (частини 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України).

' 'br' Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

При цьому, ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, замовником визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником копіями аналогічних договорів.

На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ФОП Сторожук В.Ю. надавалась копія аналогічного договору (договір купівлі-продажу № 109 від 27.09.2017, укладений між КЗ "Павлоградський пологовий будинок" ДОР та ФОП Сторожук В.Ю.).

Судова колегія вважає, що ця встановлена судами обставина має визначальне значення для правильного вирішення спору в цій справі.

Так, у частині 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним з кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому, судовою колегією враховується правова позиція, яка викладена у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, відповідно до якої надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом у сукупності та відображено у судовому рішенні.

Проте, зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій, ухвалених у справі, не дозволяє дійти висновку, що суди відповідно до вимог ст. 86 ГПК України встановили у судовому процесі усі фактичні обставини справи з урахуванням предмета судового розгляду. Натомість судами надано неповну юридичну оцінку доводам сторін у справі, що не дає можливості дійти однозначного висновку про наявність/відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Водночас, суд касаційної інстанції, згідно із ст. 300 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування дослідження або огляд доказів, або інше клопотання(заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду, господарським судам належить врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі - Міністерства економічного розвитку і торгівлі задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.03.2018 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 у справі № 904/10576/17 скасувати і передати справу на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В.Я. Погребняк

Судді Л.Й. Катеринчук

В.Г. Пєсков