У лютому 2018 року Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовами до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання виконавчих написів №№ 7858, 7861, 7862, 7860, 7859, вчинених 20.12.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем, таким, що не підлягають виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що зазначені виконавчі написи нотаріуса були вчинені з порушенням норм чинного законодавства, а саме: з порушенням процедури їх вчинення, за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором, стягнутої за спірними виконавчими написами шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а також за неправильно визначеним відповідачем розміром заборгованості.

Зазначені позовні заяви Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" були прийняті Господарським судом міста Києва до розгляду та за позовними заявами були відкриті провадження у п'яти справах, а саме:

- у справі: № 910/1580/18 (за виконавчим написом № 7858),

- у справі: № 910/1545/18 (за виконавчим написом № 7861),

- у справі: № 910/1636/18 (за виконавчим написом № 7862),

- у справі: № 910/1638/18 (за виконавчим написом № 7860),

- у справі: № 910/1782/18 (за виконавчим написом № 7859).

Ухвалами Господарського суду міста Києва від 27.02.2018 та від 07.03.2018 справи № 910/1580/18, № 910/1545/18, № 910/1636/18, 910/1638/18, 910/1782/18 об'єднано в одне провадження та присвоєно об'єднаній справі № 910/1580/18.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 у справі № 910/1580/18 позови задоволено повністю. Визнано такими, що не підлягають виконанню, вчинені 20.12.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем, виконавчі написи № 7858, № 7861, № 7862, № 7860 та № 7859. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на користь Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю судовий збір у розмірі 7048,00 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" судовий збір у розмірі 1762,00 грн.

Рішення місцевого господарського мотивовано відсутністю "безспірності" вимог стягувача, оскільки сам по собі факт подання стягувачем нотаріусу документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, не свідчить про відсутність між стягувачем та боржником спору стосовно заборгованості, а позивачі заперечують наявність (розмір) заборгованості за кредитним договором, тобто заявлені стягувачем вимоги оспорюються боржниками.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 у справі № 910/1580/18 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовів відмовлено повністю. Судові витрати покладено на позивачів. Стягнуто з Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" 10572,00 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" 2643,00 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що спірні виконавчі написи нотаріуса вчинено з дотриманням норм чинного законодавства, оскільки матеріалами справи підтверджується, що банк при зверненні до нотаріуса надав усі необхідні документи, що підтверджують безспірність вимог останнього, які передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (1172-99-п) , з урахування внесених до Переліку змін, а висновки місцевого господарського суду щодо відсутності "безспірності" вимог стягувача зроблені з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм статті 88 Закону України "Про нотаріат" та без застосування зазначеного Переліку. За висновком суду апеляційної інстанції надані стягувачем нотаріусу документи підтверджували безспірність заборгованості, свідчать про те, що позивачі визнавали наявність у них заборгованості по тілу кредиту в сумі, яка була стягнута шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за спірними виконавчими написами, а позивачі у встановленому процесуальним законом порядку не спростували належними і допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваних виконавчих написів була іншою ніж та, яка запропонована у ньому до стягнення, не надали ні власного контррозрахунку, ні доказів її погашення.

Позивачі подали до Касаційного господарського суду касаційні скарги, в яких просять скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018, а рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 залишити в силі, посилаючись на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Скаржники зазначають про те, що суд апеляційної інстанції:

- неправильно застосував положення статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та не врахував, що сам по собі факт подання стягувачем нотаріусу документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, не свідчить про відсутність між стягувачем та боржником спору стосовно заборгованості, а позивачі заперечують визначений стягувачем розмір заборгованості;

- дійшов помилкового висновку про те, що заборгованість, яка була стягнута за спірними виконавчими написами нотаріуса, є безспірною, оскільки не встановив, на підставі яких документів вчинялись спірні виконавчі написи і чи підтверджували ці документи безспірність заборгованості, не врахував, що надані нотаріусу відповідачем банківські виписки є неналежними доказами у справі, не стосуються рахунків позивачів, а стосуються інших юридичних осіб, не врахував, що позивач-1 на виконання додаткової угоди № 48 до кредитного договору сплачував кошти в рахунок сплати не тільки відсотків за користування кредиту, а і в рахунок погашення заборгованості по кредиту;

- дійшов помилкового висновку про те, що станом на дату вчинення спірних виконавчих написів у відповідача виникло право вимоги стягнення всієї заборгованості по кредиту,

- в порушення норм процесуального права здійснив розгляд справи за відсутності в судовому засідання представників позивача-2.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранця О.М. - головуючого, Вронської Г.О., Стратієнко Л.В. ухвалами від 26.07.2018 відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" та Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю на постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 у справі № 910/1580/18. Призначив розгляд касаційних скарг на 25.09.2018 о 14 год. 45 хв. у приміщенні Касаційного господарського суду. Відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" та Фірмі "Т.М.М." - Товариству з обмеженою відповідальністю у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 у справі № 910/1580/18. Надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 20.08.2018.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранця О.М. - головуючого, Вронської Г.О., Стратієнко Л.В. ухвалою від 26.07.2018 відмовив Фірмі "Т.М.М." - Товариству з обмеженою відповідальністю у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №910/1580/18, шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчих написів №№ 7858, 7860, 7861, 7862 від 20.12.2017, вчинених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем.

У відзивах на касаційні скарги відповідач просить касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 залишити без змін, посилаючись на те, що оскаржувана позивачами постанова суду апеляційної інстанції є обґрунтованою, ухвалена при дослідженні та з урахуванням всіх обставин справи, підтверджених наявними в матеріалах справи доказами, а доводи позивачів в касаційних скаргах є безпідставними та необґрунтованими, оскільки відповідач виконав всі вимоги чинного законодавства, які регулюють порядок звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису та порядок його вчинення, надавши нотаріусу всі необхідні документи та докази безспірності своїх вимог до позивачів, а оскаржувані виконавчі написи вчинені з дотриманням всіх норм чинного законодавства.

Третя особа відзив на касаційні скарги не надала.

19.09.2018 до Касаційного господарського суду від представника позивачів надійшли заяви (вх. № 10211Д4/30867 та вх. № 10211Д7/30823) про відмову від позову у справі № 910/1580/18. Касаційний господарський суд не приймає відмову від позову, з огляду на те, що зазначені заяви підписані особою, яка не має право на їх підписання, оскільки до заяв не додано доказів на підтвердження того, що представник позивачів - Случак О.О. здійснює адвокатську діяльність та уповноважений представляти інтереси позивачів як адвокат та має право на відмову від позову. Крім того, додані до заяв довіреності на представництво інтересів позивачів свідчать про те, що представник позивачів Случак О.О. не має права відмови від позову.

19.09.2018 до Касаційного господарського суду від Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю також надійшла заява (вх. № 10211Д5/30924) про відмову від позову у справі № 910/1580/18 підписана Генеральним директором товариства Толмачовим М.Г., а 21.09.2018 до Касаційного господарського суду надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" (вх. № 10211Д8/30929) про відмову від позову у справі № 910/1580/18 підписана директором товариства Підгайним Г.І.

Касаційний господарський суд залишає зазначенні заяви без розгляду, оскільки 16.10.2018 до Касаційного господарського суду від Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" надійшли заяви про відкликання заяв про відмову від позову у справі № 910/1580/18 за підписами директорів зазначених товариств (т.3, а.с. 375, 376) з підстав того, що заяви про відмову від позову були підписані помилково.

20.09.2018 у зв'язку з відпусткою судді Стратієнко Л.В. був проведений повторний автоматизований розподіл справи № 910/1580/18, за результатами проведення якого для розгляду касаційних скарги визначено наступний склад колегії суддів: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Мачульський Г.М.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранця О.М. - головуючого, Вронської Г.О., Мачульського Г.М. ухвалою від 25.09.2018 у розгляді касаційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" та Фірми "Т.М.М. - Товариства з обмеженою відповідальністю на постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 у справі № 910/1580/18 оголосив перерву до 16.10.2018 о 14 год. 15 хв. у приміщенні Касаційного господарського суду.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранця О.М. - головуючого, Вронської Г.О., Мачульського Г.М. ухвалою від 25.09.2018 у розгляді касаційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" та Фірми "Т.М.М. - Товариства з обмеженою відповідальністю на постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 у справі № 910/1580/18 оголосив перерву до 06.11.2018 о 10 год. 15 хв. у приміщенні Касаційного господарського суду.

05.11.2018 до Касаційного господарського суду від Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач-1 просить забезпечити позов шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчих написів №№ 7858, 7859, 7860, 7861, 7862 від 20.12.2017, вчинених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем, за якими звернено стягнення на нерухоме майно. Вимоги заяви обґрунтовані наявністю підстав для вжиття зазначених заходів забезпечення позову, передбачених частиною 2 статті 136 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення зазначеної заяви, оскільки наведені позивачем-1 в заяві про забезпечення позову, поданій втретє, доводи щодо наявності підстав для забезпечення позову вже були розглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, який ухвалами від 26.07.2018 та від 16.10.2018 відмовив Фірмі "Т.М.М." - Товариству з обмеженою відповідальністю у задоволенні заяв про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчих написів №№ 7858, 7860, 7861, 7862 від 20.12.2017, вчинених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О.

Позивач-1 в поданій втретє заяві про забезпечення позову не просить застосувати інші заходу до забезпечення позову, які б були адекватними, розумними та обґрунтованими, відповідали б предмету позовних вимог, а також були б спроможними забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову, та не наводить інших підстав для вжиття заходів забезпечення позову, ніж ті, що були ним зазначені в першій заяві про забезпечення позову.

В судове засідання 06.11.2018 не з'явилися представники третьої особи, хоча відповідно до вимог статті 120 Господарського процесуального кодексу України всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги.

Колегія суддів Касаційного господарського суду зазначає, що відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, надану господарськими судами попередніх інстанцій юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 04.03.2004 між Акціонерним комерційним банком "ХФБ Банк Україна", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк", (банк, відповідач) та Фірмою "Т.М.М." - Товариством з обмеженою відповідальністю (позичальник, позивач-1) укладено кредитний договір № 252-СВ (по тексту - кредитний договір).

Сторонами неодноразово вносились зміни до вказаного кредитного договору. Зокрема додатковою угодою № 47 від 29.04.2014 до кредитного договору сторони виклали кредитний договір та додатки до нього в новій редакції.

Відповідно до пункту 1.1. кредитного договору в редакції додаткової угоди № 47 банк відповідно до умов цього договору надає позичальнику кредит в сумі 15376721,00 євро з можливістю отримання в євро та з терміном кредиту до 31.03.2018.

У пункті 3.2. кредитного договору в редакції додаткової угоди № 47 сторонами погоджено графік погашення суми кредиту.

Пунктом 9.2. кредитного договору в редакції додаткової угоди № 47 встановлено, що при настанні випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором в будь-який час після настання випадку невиконання банк має право в тому числі дострокового погашення кредиту і в такому випадку кредит повинен бути достроково погашений позичальником зі сплатою всіх належних до сплати процентів та інших платежів, передбачених договором.

30.09.2016 між Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" та Фірмою "Т.М.М." - Товариством з обмеженою відповідальністю укладено додаткову угоду № 48 до кредитного договору, в якій сторони зокрема встановили новий графік повернення кредиту (тіла та процентів).

В забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором з повернення тіла кредиту та сплати процентів 21.07.2004 між Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Товариством з обмежено відповідальністю "ТММ-Будкомплект" (іпотекодавець) укладено договір застави, в який у подальшому сторони вносили зміни та доповнення та виклали в новій редакції із зміною назви на іпотечний договір (далі по тексту - іпотечний договір № 1), відповідно до умов якого Товариством з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" в забезпечення виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження майновий комплекс, загальною площею 8526,3 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жмеринська, 22.

Крім того, в забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором з повернення тіла кредиту та сплати процентів між Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено:

1) договір застави від 04.03.2004, в який в подальшому сторони вносили зміни та доповнення та виклали в новій редакції із зміною назви на Іпотечний договір (надалі - іпотечний договір № 2), відповідно до умов якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- квартиру № 111, що складається з 6 кімнат, загальною площею 359,3 кв.м., жилою площею 122,60 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3.

- квартиру №114, що складається із 8 кімнат, загальною площею 749,90 кв.м., жилою площею 358,90 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3.

- нежитлове приміщення №116, площею 1414,4 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3.

- нежитлове приміщення №118, площею 71,0 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3.

- нежитлове приміщення №123, площею 72,6 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3.

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) на день підписання цього іпотечного договору №1 (28.12.2014) сторонами була узгоджена у розмірі 56 837 835,50 грн. (пункт 1.3. іпотечного договору №1).

2) іпотечний договір від 19.01.2006 з подальшим внесенням змін та доповнень, та який 27.05.2014 викладений у новій редакції (надалі - іпотечний договір №3), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- нежитлове приміщення №144, загальною площею 1 206,00 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 49-А,

- нежитлове приміщення №145, загальною площею 1 137,80 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 49-А,

- групу приміщень №151, загальною площею 688,90 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 49-А,

- групу приміщень №153, загальною площею 960,70 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 49-А.

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) на день підписання іпотечного договору № 3 сторонами була узгоджена в розмірі 125217504,30 грн. (пункт 1.3. іпотечного договору №3).

3) іпотечний договір від 05.12.2008 з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - іпотечний договір № 4), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження квартиру № 191 в будинку 59 по вул. Звіринецькій в місті Києві. Вартість вказаної квартири (надалі - предмет іпотеки) сторонами була погоджена у розмірі 4 029 624,00 грн. (пункт 1.3. іпотечного договору № 4);

4) іпотечний договір від 29.02.2008 з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - іпотечний договір № 5), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- нежилі приміщення з №1 по №45, №№ I, II, тераса 30% (групи приміщень №25) - офіс (літера А), загальною площею 1831,60 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 4,

- нежилі приміщення з № 1 по № 6 (групи приміщень №33) - офіс (літера А), загальною площею 473,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 4,

- нежилі приміщення з № 1 по № 7 (групи приміщень №40) - офіс (літера А), загальною площею 400,90 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 4,

- нежилі приміщення з № 1 по № 7, № II, тераса 30% (групи приміщень №43) - офіс (літера А), загальною площею 469,60 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 4.

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) сторонами була погоджена у розмірі 60824743,00 грн. (пункт 1.3. іпотечного договору № 5).

Судами встановлено, що всі зазначені іпотечні договори за змістом та умовами є аналогічними та передбачають право банку у разі невиконання позичальником - Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю своїх зобов'язань за кредитним договором звернути стягнення на предмети іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису.

На виконання умов кредитного договору банк надав позичальнику кредит в сумі 15546000,00 євро. Позичальник здійснював повернення кредитних коштів з порушенням встановленого кредитним договором графіку погашення сум кредиту, у зв'язку з чим станом на 30.09.2016 у нього перед банком існував борг за тілом кредиту в сумі 14857932,43 євро, розмір якого сторони погодили та визначили в додатковій угоді № 48 від 30.09.2016 до кредитного договору. В додатковій угоді № 48 від 30.09.2016 сторони також погодили новий графік погашення сум кредиту, відповідно до якого позичальник зобов'язався погасити частину заборгованості в розмірі 1125000,00 євро за тілом кредиту в строк до 30.09.2017 та визначили кінцевий термін користування кредитом - по 31.03.2021. Однак, позичальник у строк до 30.09.2017 частину заборгованості за кредитом не погасив, у зв'язку з чим 30.10.2017 Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" звернулося до Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю з вимогою (лист № 02-09/68-14744 від 30.10.2017) про повне дострокове погашення заборгованості. Зазначена вимога була отримана позичальником 31.10.2017, однак, не була задоволена.

13.11.2017 Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" звернулось до Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю, як до позичальника та іпотекодавця за іпотечними договорами №№ 2-5, та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект", як іпотекодавця за іпотечним договором № 1, з вимогами про усунення порушення забезпеченого зобов'язання (листи № 02-29/67-15419 від 13.11.2017, № 02-28/67-15417 від 13.11.2017, № 02-29/67-15416 від 13.11.2017, № 02-29/67-15420 від 13.11.2017 та № 02-29/67-15421 від 13.11.2017), в яких просило у тридцятиденний строк повернути банку прострочену заборгованість за кредитним договором.

Однак, зазначена вимога не була задоволена ні Фірмою "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю, ні Товариством з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект".

20.12.2017 Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Дмитра Олеговича, який за зверненням банку вчинив виконавчі написи №№ 7858, 7861, 7862, 7860, 7859, за якими запропонував звернути стягнення на предмет іпотеки за зазначеними вище іпотечними договорам № №1 - 5 на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" та запропоновував за рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна, частково задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" виключно щодо заборгованості за тілом кредиту (без врахування заборгованості за відсотками) у розмірі 14857932,43 євро, що станом на 13.11.2017 становить еквівалент 459147256,92 грн.

За виконавчими написами нотаріуса головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України були відкриті виконавчі провадження.

Однак, позичальник та іпотекодавець за іпотечними договорами №№ 2-5 - Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю та іпотекодавець за іпотечним договором № 1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовами до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання виконавчих написів №№ 7858, 7861, 7862, 7860, 7859, вчинених 20.12.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем, таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що зазначені виконавчі написи нотаріуса вчинені за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором, стягнутої за спірними виконавчими написами шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та з неправильно визначеним розміром заборгованості за кредитом.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (z0282-12) (далі за текстом - Порядок).

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.1., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (z0282-12) , для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (1172-99-п) (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (1172-99-п) .

Пунктом 1-1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються,

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно із зазначеним Переліком у разі стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, додаються а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Отже, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

У зв'язку з цим судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем для вчинення спірних виконавчих написів були подані нотаріусу всі необхідні документи, передбачені Переліком, що підтверджують безспірність вимог останнього, зокрема: кредитний договір № 252-СВ від 04.03.2004 з усіма додатками до нього; договори застави (іпотечні договори) зі змінами та доповненнями до них, копія письмової вимоги банку до позичальника про повне дострокове погашення заборгованості № 02-09/67-14744 від 30.10.2017, копії вимог про усунення порушення виконання зобов'язання № 02-29/67-15419 від 13.11.2017, № 02-28/67-15417 від 13.11.2017, № 02-29/67-15416 від 13.11.2017, № 02-29/67-15420 від 13.11.2017 та № 02-29/67-15421 від 13.11.2017, що були надіслані боржнику та майновому поручителю, з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, а також докази надіслання зазначених вимог та отримання їх адресатами; довідки про заборгованість по кредиту та виписки по рахункам позичальника.

Наведеним спростовуються безпідставні доводи скаржників про те, що судом апеляційної інстанції не встановлено, на підставі яких документів вчинялись спірні виконавчі написи.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що надані відповідачем нотаріусу виписки по рахункам позичальника підтверджують наявність у позивача-1 заборгованості по тілу кредиту за кредитним договором № 252-СВ від 04.03.2004 в сумі 14857932,43 євро, яка була визначена відповідачем в наданій нотаріусу довідці про заборгованість та визначена нотаріусом в спірних виконавчих написах.

Касаційний господарський суд не бере до уваги посилання скаржників на те, що банківські виписки є неналежними доказами у справі, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" порядок ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в банках встановлюється Національним банком України відповідно до цього Закону та міжнародних стандартів фінансової звітності.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про Національний банк України" та частин 1, 2 статті 68 Закону України "Про банки та банківську діяльність" Національний банк встановлює обов'язкові для банківської системи стандарти та правила ведення бухгалтерського обліку і фінансової звітності, що відповідають вимогам законів України та міжнародним стандартам фінансової звітності. Банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі правил, встановлених Національним банком України відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам достовірної інформації про стан активів і зобов'язань, результати фінансової діяльності та їх зміни.

Згідно з частиною 3 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Відповідно до пунктів 1.10., 4.1. - 4.3. Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 254 від 18.06.2003 (z0559-03) , яке було чинним станом на дату вчинення спірних виконавчих написів, (далі за текстом - Положення) операційна діяльність банку - це сукупність технологічних процесів, пов'язаних з документуванням інформації за операціями банку (далі - операції), проведенням їх реєстрації у відповідних регістрах, перевірянням, вивірянням та здійсненням контролю за операційними ризиками.

Операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи, які мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або в електронній формі. Первинний документ - документ, який містить відомості про операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до пунктів 5.1. - 5.5. Положення інформація, що міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку, які ведуться на паперових носіях або в електронній формі. Банки обов'язково мають складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри: особові рахунки та виписки з них; аналітичні рахунки з обліку внутрішньобанківських операцій; книги реєстрації відкритих рахунків; оборотно-сальдовий баланс; інші регістри відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку. Зокрема, особові рахунки є регістрами аналітичного обліку, що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня; їх форма затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення.

Згідно з пунктами 5.6., 5.8. Положення виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Інформація про стан особових рахунків клієнтів може надаватись їх власникам, уповноваженим власниками рахунків особам та державним органам, які мають право на отримання такої інформації згідно із законодавством України.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом апеляційної інстанції про те, що банківські виписки з рахунків позичальника є належними та допустимими доказами у справі, що підтверджують рух коштів по конкретному банківському рахунку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що надані відповідачем виписки не підтверджують обставин здійснення позивачем-1 погашення заборгованості по тілу кредиту ні до 30.09.2017, ні після 30.09.2017, а сплачені ним на виконання Додаткової угоди № 48 грошові кошти в розмірі 1604160,50 євро були спрямовані банком на погашення заборгованості позивача за відсотками, що узгоджується з погодженою сторонами в пункті 6.4. кредитного договору в редакції додаткової угоди № 47 від 29.04.2014 черговістю зарахування сплачених позичальником платежів. (Додаток № 1 до справи № 910/1580/18, а.с. 212).

Твердження скаржників про те, що надані відповідачем нотаріусу банківські виписки не стосуються рахунків позивачів, а стосуються інших юридичних осіб, є безпідставними та Касаційним господарським судом до уваги не приймаються, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції, банківські виписки містять ідентифікаційний код саме позивача-1 та такі твердження стосуються оцінки доказів, що з огляду на визначені в статті 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, не є компетенцією суду касаційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції також встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач-1 визнавав наявну у нього перед банком суму заборгованості за кредитним договором в розмірі 14 857 932,43 євро, про що свідчить Додаткова угода № 48 до кредитного договору, яка була надана нотаріусу, в якій сторони узгодили між собою розмір основної заборгованості (по тілу кредиту) в сумі 14 857 932,43 євро, а також лист позивача-1 № 564/11-д/в від 14.11.2017, в якому позивач-1 визнає суму основного боргу (по тілу кредиту) в розмірі 14 857 932,43 євро (т. 1, а.с. 70, 71) та просить здійснити реструктуризацію боргу і звернути стягнення на частину нерухомого майна, що належить позивачу-1 на праві власності.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що надані стягувачем нотаріусу документи підтверджували безспірність заборгованості, свідчать про те, що позивачі визнавали наявність у них заборгованості по тілу кредиту в сумі, яка була стягнута шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за спірними виконавчими написами, а позивачі у встановленому процесуальним законом порядку не спростували належними і допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваних виконавчих написів була іншою ніж та, яка запропонована у ньому до стягнення, не надали ні власного контррозрахунку суми заборгованості по тілу кредиту, ні доказів погашення існуючої заборгованості.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивачі зобов'язані довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Однак, як правильно встановлено судом апеляційної інстанції, позивачі під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій вказані обставини не довели, не надали доказів невідповідності суми, зазначеної у спірних виконавчих написах нотаріуса фактичному розміру заборгованості за кредитним договором.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що станом на момент вчинення спірних виконавчих написів нотаріуса відповідач мав право вимоги повернення всієї суми заборгованості по кредиту за кредитним договором № 252-СВ від 04.03.2004 до боржника та право вимоги звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості по кредиту до іпотекодавців, яке він реалізував в позасудовий спосіб в межах визначеного законом річного строку з моменту виникнення права вимоги.

Відповідно статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Частинами 1, 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 9.2. кредитного договору в редакції додаткової угоди № 47 при настанні випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором в будь-який час після настання випадку невиконання банк має право в тому числі дострокового погашення кредиту і в такому випадку кредит повинен бути достроково погашений позичальником зі сплатою всіх належних до сплати процентів та інших платежів, передбачених договором.

Тобто, в кредитному договорі сторони погодили можливість банку достроково вимагати погашення боргу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами додаткової угоди № 48 позивач-1 був зобов'язаний повернути частину кредиту в розмірі 1125000,00 євро в строк до 30.09.2017, однак не виконав цього зобов'язання, а з виписки по рахунку, з листа № 564/11-д/в від 14.11.2017 та зі змісту позовної заяви вбачається, що позивачем-1 визнається факт прострочення ним виконання зобов'язання з повернення кредиту на суму 1125000,00 євро.

Врахувавши зазначені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що у зв'язку з простроченням боржника банк набув право на дострокове повернення кредиту, яким скористався, надіславши боржнику 30.10.2017 вимогу про повне дострокове погашення боргу, яка була отримана позивачем-1 31.10.2017. Отже, суд апеляційної інстанції правильно встановив, що право вимоги на повне дострокове повернення усього тіла кредиту виникло у банку лише 31.10.2017 - з моменту отримання боржником вимоги, надісланої в порядку пункту 9.2. кредитного договору, а доводи скаржників стосовно того, що строк виконання зобов'язання настав лише в частині повернення кредиту на суму 1125 000,00 євро є безпідставними.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (z0282-12) , передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно з частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, у зв'язку з невиконанням боржником свого зобов'язання з дострокового повернення кредитної заборгованості за кредитним договором № 252-СВ від 04.03.2004 Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" в порядку статті 35 Закону України "Про іпотеку" звернулось 13.11.2017 до Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю, як до позичальника та іпотекодавця за іпотечними договорами №№ 2-5 та до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект", як іпотекодавця за іпотечним договором № 1, з вимогами про усунення порушення забезпеченого зобов'язання (листи № 02-29/67-15419 від 13.11.2017, № 02-28/67-15417 від 13.11.2017, № 02-29/67-15416 від 13.11.2017, № 02-29/67-15420 від 13.11.2017 та № 02-29/67-15421 від 13.11.2017) (Додаток № 1 до справи № 910/1580/18, а.с. 79-82 та Додаток № 2 до справи № 910/1580/18, а.с. 46-59, 114-117, 158-161, 208-211) та просило у тридцятиденний строк повернути банку прострочену заборгованість за кредитним договором.

У зв'язку з незадоволенням вимог про усунення порушення забезпеченого зобов'язання, відповідач після спливу визначеного у вимогах тридцятиденного строку звернувся за захистом своїх порушених прав до нотаріуса для вчинення виконавчих написів в межах встановленого законом річного строку з моменту виникнення права вимоги.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що спірні виконавчі написи були вчинені з дотриманням норм чинного законодавства, а позовні вимоги є необґрунтованими, та вважає, що суд апеляційної інстанції правильно, з правильним застосуванням норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права та обґрунтовано відмовив у задоволенні позовів позивача-1 та позивача-2.

Матеріали справи свідчать про те, що оскаржувана постанова апеляційного господарського суду прийнята з дотриманням норм матеріального та з правильним застосуванням норм процесуального права, а твердження скаржника про порушення і неправильне їх застосування апеляційним господарським судом під час прийняття оскаржуваної постанови не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту відсутні.